Van Den Berg: tribunais brasileiros precisam conhecer melhor a Convenção de Nova Iorque

“O que os tribunais brasileiros fazem com as provisões relacionadas ao acordo de arbitragem que são apresentadas na Convenção de Nova Iorque?” Esta foi uma das indagações feitas por Albert Van Den Berg, primeiro conferencista do Seminário Internacional de Arbitragem, realizado segunda-feira (3) na sede do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Segundo ele, a resposta obtida dos colegas do Brasil tem sido: “Nós não sabemos.”

O seminário foi promovido pelo Centro de Estudos Judiciários (CEJ) do Conselho da Justiça Federal (CJF), com o objetivo de aprofundar a reflexão sobre o papel do Poder Judiciário em relação à arbitragem.

O estudioso destacou que, apesar de ter proferido, desde 1996, 40 decisões sobre o tema – a maioria apoiando a arbitragem internacional –, o STJ ainda se posiciona de forma modesta em relação ao tema, na medida em que continua a aplicar a Convenção de Nova Iorque sem, no entanto, citá-la.

“A história de sucesso do Judiciário brasileiro é apenas metade da história”, disse. Ele considera que o STJ tem se preocupado, em suas decisões, apenas com a execução de sentenças arbitrais (proferidas pelo juízo arbitral), e não com o acordo obtido entre as partes, sem o qual a arbitragem pode não ocorrer ou pode falhar.

Desconhecimento

Ele destacou que, apesar da quantidade de sentenças nos tribunais do Brasil, ainda há desconhecimento, entre os operadores do direito no Brasil, sobre a Convenção de Nova Iorque. “Talvez haja necessidade de algum tipo de divulgação”, afirmou. O conferencista apresentou um comparativo entre os principais dispositivos da Convenção de Nova Iorque e a lei brasileira, incluindo a Lei Brasileira de Arbitragem (Lei 9.307/96) e o Código Civil Brasileiro, destacando diferenças conceituais entre as duas situações.

Após a apreciação sobre a arbitragem no ambiente judicial brasileiro, o conferencista apresentou um panorama sobre como os tribunais de outros países signatários – como França, Itália e Estados Unidos – têm lidado com a Convenção de Nova Iorque, especialmente com a questão do acordo arbitral.

Na sequência de sua palestra, apresentou, de forma didática, aspectos conceituais definidos no documento. Redigida originalmente em inglês e aprovada em 1958 pela Organização das Nações Unidas, a Convenção de Nova Iorque – batizada Convenção da ONU sobre Reconhecimento e Execução das Decisões Arbitrais Estrangeiras – obteve a adesão do Brasil em 2002, após ser regulamentada pelo Decreto Legislativo 4.311.

Capacidade de trabalho 

A ministra aposentada do Supremo Tribunal Federal (STF) Elen Gracie, ao apresentar o conferencista, saudou-o como um estudioso com capacidade extraordinária de trabalho, organização e coordenação, ressaltando o destaque especial que Van Den Berg tem na cena arbitral internacional.

“Não há no mundo, provavelmente, alguém que melhor entenda de Convenção de Nova Iorque”, afirmou, acrescentando que ele conhece a jurisprudência em torno da convenção em todos os lugares do mundo – inclusive no Brasil. “A boa aplicação da Convenção de Nova Iorque é, sem dúvida, a pedra de toque para o desenvolvimento de um bom sistema arbitral”, concluiu Elen Gracie.

Fonte: STJ

Designada comissão que irá elaborar proposta de atualização da lei de arbitragem

Foi publicado no Diário do Senado Federal desta quinta-feira, 22, o ato do presidente nº 36, de 2012 (v. abaixo), que designa a Comissão de Juristas que irá elaborar uma proposta de atualização da lei de arbitragem. A comissão será presidida pelo ministro Luis Felipe Salomão, do STJ.

• Composição:

I - Marco Maciel

II - José Antônio Fichtner

III - Caio Cesar Rocha

IV - José Rogério Cruz e Tucci

V - Marcelo Rossi Nobre

VI - Francisco Antunes Maciel Mussnich

VII - Tatiana Lacerda Prazeres

VIII - Adriana Braghetta

IX - Carlos Alberto Carmona

X - Eleonora Coelho

XI - Pedro Paulo Guerra de Medeiros

XII - Silvia Rodrigues Pereira Pachikoski

XIII - Francisco Maia Neto

Quem propôs a comissão especial para atualizar a lei foi o senador Renan Calheiros. Ele destacou que a arbitragem ganha cada vez mais espaço na resolução de disputas, mas que, passados quase 16 anos, é preciso adaptar o instituto aos novos tempos. 

Depois de instalada, a comissão de juristas terá prazo de seis meses para elaborar uma proposta e entregá-la à mesa do Senado. O texto vai ser então transformado em PL para ser discutido pelos senadores.

 

Fonte: Migalhas

Reforma da Lei de Arbitragem

Fonte: CBAR

Uma Lição Pedagógica. A Lei de Arbitragem não Pode ser Reduzida à Inutilidade

Desde a década de 60, do século passado, a participação do Estado na economia faz-se sentir por meio da sociedade de economia mista, cujo escopo é desenvolver atividade econômica (Decretos-Leis ns. 200/67 e 900/69), independentemente de se referir a um serviço público ou não.  A sociedade de economia mista deve ser criada por lei, na forma de sociedade por ações. É conceituada como pessoa jurídica de direito privado e a atividade que exerce será sempre econômica (core business). A União, os Estados e os Municípios podem constitui-la.

A participação de capital público faz com que a sociedade de economia mista seja auditada pelo Tribunal de Contas, bem como em determinadas ocasiões pode praticar atos afeitos à área administrativa, mas não, evidentemente, quando atua como um particular na atividade de exploração de atividade econômica para a qual foi constituída. Neste caso, pratica mero ato negocial e, portanto, não se trata de ato administrativo (ato de autoridade).

Estas noções básicas e específicas são imprescindíveis para afastar as generalizações que se efetuam em torno do tema, em especial na seara arbitral. É freqüente verificar a inclusão de cláusulas compromissórias em contratos firmados por sociedades de economia mista, entre elas, as que atuam na área de energia elétrica. Esta atividade é desenvolvida, também, por pessoas jurídicas eminentemente privadas, sem nenhum elo como o Estado. A energia elétrica é uma mercadoria e a transação efetuada por meio de contrato de compra e venda constitui atividade econômica.

Todavia, quando surge controvérsia em torno de contrato firmado e ao instaurar a arbitragem (ou mesmo antes dela) é comum a sociedade de economia mista negar vigência à cláusula compromissória, com o intuito de afastar a arbitragem, valendo-se de argumentos inconsistentes, tais como, que não poderia submeter-se à arbitragem pelo fato de integrar a Administração Pública Indireta; que a matéria é de direito indisponível (serviço público concedido); que envolve interesse público etc.

Assim agindo, além de violar o inafastável princípio jurídico da boa-fé e seus consectários, tais como, o da confiança legítima e do “venire contra factum proprium” (ninguém pode se eximir de uma obrigação assumida invocando sua própria falha) que permeiam todas as relações jurídicas, em especial, as advindas da Administração Pública Direta e Indireta, é inconcebível admitir que a sociedade de economia mista não cumpra o assumido, haja vista a lei de arbitragem determinar que a cláusula compromissória tem efeito vinculante e afasta a submissão da controvérsia ao Judiciário. Note-se que em fase prévia ou conjunta à arbitragem, o Judiciário atua na função de apoio à arbitragem, em contraste com a função de revisão (e se for ocaso), após a sentença arbitral expedida.

Com efeito, a jurisprudência que vem se consolidando na área, admiravelmente, explicita e ratifica os conceitos e princípios da lei de arbitragem, além de exarar, como no caso abaixo citado, verdadeira lição pedagógica. Neste sentido é de relevo salientar a decisão advinda do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (Agravo de Instrumento n. 174.874-9/02 –2. Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba), proferida em abril de 2005, que ao decidir questão envolvendo sociedade de economia mista distribuidora de energia elétrica, que ao firmar contratos de compra e venda de energia elétrica de empresa privada estabeleceram a arbitragem como forma de solução de conflitos deles advindos. Porém, surgidas controvérsias referentes aos pagamentos correspondentes foram instauradas arbitragens. Porém, se insurgiu a sociedade de economia mista quanto à discussão da controvérsia em sede arbitral, alegando que a matéria em tela seria indisponível.

 Esta questão, no direito da arbitragem, é conceituada como arbitrabilidade objetiva, pois se refere à disponibilidade de direitos patrimoniais (art. 1º in fine da Lei nº 9.307/96). A sociedade de economia mista quando atua na compra e venda de energia elétrica está praticando atividade puramente comercial, desprovida de qualquer reflexo no direito administrativo.

Foi neste sentido que o ilustre juiz Fernando César Zeni ao exarar decisão afirmou que energia elétrica é mercadoria e, portanto, direito disponível (Lei nº 10.488/04, art. 4º §§ 5º e 7º). Destarte, a questão é econômica e não pública, sendo perfeitamente válida a cláusula compromissória.  Ademais, a sociedade de economia mista sujeita-se às regras de mercado e à legislação contratual civil.

Saliente-se que a sociedade de economia mista não poderia, sob o manto da indisponibilidade do interesse público (por integrar a Administração Pública Indireta), eximir-se do que legalmente firmara (“pacta sunt servanda”). Não há possibilidade, sequer, de anular administrativamente contratos, que regulam relações da Administração em caráter privado (“não pode a Administração anular atos realizados sob o império do direito privado” – TAPR , Ap. C. 247.646-0, 7. CC, j. 11.02.04).  

No caso referido e para obstaculizar as demandas arbitrais valeu-se a sociedade de economia mista, indiretamente, de expediente em ação popular, obtendo liminar, que fora cassada por decisão em Agravo de Instrumento proposto pela empresa privada. Este julgado determina a preservação dos institutos jurídicos do direito da arbitragem, em face dos demais dispositivos de direito material e processual. Em especial, entre outros, aduzindo que compete ao tribunal arbitral avaliar sua própria competência (art.8).  Além disso, o ilustre juiz demonstrando sensibilidade e conhecimento exara maravilhosa lição pedagógica ao aduzir: “...por isso afirmo, que as alegações da [sociedade de economia mista] não são maduras, mas sim, inconvenientes, e visam, em última análise impedir, por via oblíqua (a propalada ação popular), alterar todo o regime jurídico instituído pela Lei nº 9.307. Seria muito conveniente eleger um árbitro, pagar por isso (com dinheiro público, frise-se) e depois, de maneira simplória, por meio das ações judiciais, alegar que o direito discutido na arbitragem é indisponível (compra e venda ?!?!?) e, portanto, não pode prosseguir. Simplesmente ininteligível.”

Note-se, ademais, que a confirmação jurisprudencial em reconhecer definitivamente a capacidade da Administração Publica Direta e Indireta em firmar a convenção de arbitragem em contratos com particulares, alinha-se com os contratos de concessão de serviços públicos da época imperial; no precedente denominado caso Lage; no caso de saneamento básico julgado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal em 1999; no famoso caso Lloyd Brasileiro v. Ivarans Rederi, sendo o extinto Lloyd uma empresa de economia mista; a Compagás, no Estado do Paraná etc.

Mas a lição pedagógica que fica deste acórdão, que já se inscreve como um leading case para os casos em que as sociedades de economia mista e a Administracão Pública firmam contratos com cláusula de arbitragem é que “não se pode permitir que por vias oblíquas a Lei de Arbitragem seja reduzida à inutilidade.” E mais. Sua função pedagógica vale como uma advertência aos que pretendem obstaculizar o regular e irreversível papel que a arbitragem desempenha como forma de acesso à Justiça, no despertar do século XXI.

 Selma Ferreira Lemes, é advogada, mestre em direito internacional e doutora em Integração da América Latina pela Universidade de São Paulo. Professora e coordenadora do Curso de Arbitragem do FGVLAW da Escola de Direito de São Paulo- EDESP/FGV. Autora do livro “Árbitro. Princípios da Independência e da Imparcialidade” (São Paulo, LTr, 2001).

Fonte: http://www.camarb.com.br/areas/subareas_conteudo.aspx?subareano=316

ARBITRAGEM NO BRASIL: REFLEXÕES GERAIS

Lucas Gonçalves Abad[1]

15/05/2012

Os métodos extrajudiciais de soluções de controvérsias (MESCs), são ferramentas eficazes em que os conflitos podem ser resolvidos fora da justiça comum. Destaca-se entre os MESCs, a arbitragem, por possuir vantagem em relação à jurisdição unicamente estatal e relacionar-se com diversos segmentos do Direito, em destaque na relação com Direito Civil, como seu ponto de partida e o Direito Processual Civil, como seu fim, uma vez que a Arbitragem possui efeitos jurisdicionais.

Para a efetividade da Arbitragem, como método extrajudicial de solução de controvérsias, deve-se existir igual interesse das partes envolvidas, firmado através de cláusula e compromisso arbitral.

A escolha do árbitro é pautada no pressuposto de que este não pertence à jurisdição normal e que deve ser pessoa civilmente capaz e de confiança das partes, uma vez que deverá decidir nos termos do ordenamento jurídico, ou por equidade, as possíveis controvérsias do caso. Segundo precedente Resp nº 450881 de relatoria do Ministro Castro Filho, publicado no DJ 26.05.2003, “uma vez convencionado pela partes cláusula arbitral, o árbitro vira juiz de fato e de direito da causa, e a decisão que então proferir não ficará sujeita a recurso ou à homologação judicial, segundo dispõe o artigo 18 da Lei 9.307/96, o que significa categorizá-lo como equivalente jurisdicional, porquanto terá os mesmos poderes do juiz togado, não sofrendo restrições na sua competência”, o que torna legítimo o poder arbitral.

Não obstante a arbitragem atuar prioritariamente no Direito Privado, está tomando lugar e confiança junto ao Direito Público, uma vez que a Lei nº 9.307/96 (Lei da Arbitragem) não proíbe as empresas públicas de utilizarem este meio nas resoluções de conflitos, o que aumenta a demanda por parte dos órgãos estatais, que reconhecem a arbitragem como meio pacífico e célere, para solucionar problemas advindos de seus contratos firmados com pessoas físicas ou jurídicas na prestação de serviços, que envolvem direitos disponíveis.

Em meio a crescente demanda pelos serviços arbitrais no Brasil, principalmente após o advento da lei nº 9.307/96, torna-se de suma importância atentar na escolha da melhor forma de representatividade arbitral para resolução de controvérsias; no Brasil, centros e câmaras de arbitragem surgem de maneira contenciosa, o que torna difícil a escolha por parte dos litigantes. Destarte, devemos atentar para a escolha do centro ou câmara de arbitragem e analisar quais os modelos ou referências nessa área temos no Brasil. Destacam-se, por exemplo, a arbitragem da FIESP e CCBC.

Na escolha da arbitragem, vale ressaltar que se paga bem pela agilidade e segurança na resolução do conflito. Percebe-se que a opção pelo Juízo Arbitral, despende altos custos, isso se deve à celeridade, tecnicidade e segurança que proporcionam os meios ágeis e fáceis na solução de litígios, além é claro, da contribuição para o desafogamento do judiciário, que segundo informativo do CCBC, é um “mal que aflige a grande maioria dos países, mas que é indubitavelmente gravíssimo, sendo mesmo, objeto de preocupação junto a órgãos internacionais que acompanham a evolução da sociedade brasileira”.

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[1] Graduando em Direito – Centro Universitário Ritter dos Reis e Letras Português e Respectivas Literaturas - Centro Universitário Leonardo Da Vinci. Servidor Técnico Administrativo em Educação do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Rio Grande do Sul – Câmpus Porto Alegre.

Advocacia e arbitragem: uma apresentação.

A arbitragem esteve presente no ordenamento jurídico brasileiro desde o Império. No entanto, sua baixa efetividade encontrava fundamento em questões culturais, econômicas e judiciais. O ano de 1996 marca a revitalização legal do instituto com a criação da Lei n. 9.307/96 e a tentativa de enfrentamento dos principais obstáculos históricos para a adesão do instituto na prática brasileira. O mesmo ano, contudo, encerra um momento de interrogação e dúvidas: a leitura tradicional do “ato de realizar justiça” ou de “praticar a jurisdição” apontava, em nossa tradição, para o monopólio e hegemonia do Estado. O Supremo Tribunal Federal em sua missão de intérprete da Constituição, em 2001, apresenta o veredicto final, resguardando que a opção pela arbitragem vertida numa convenção de arbitragem é legítima e a Lei consentânea com os valores e princípios constitucionais.

Este tempo de reflexão e de certa dúvida, quando superado pelo STF, permitiu que se oportunizasse a criação de uma infraestrutura favorável à prática arbitral no Brasil. Densa e séria produção científica foi gerada nos programas de Pós-Graduação lato e stricto sensu. Entidades empresariais sensibilizaram-se para a arbitragem e a acolheram, por diversas formas. Tribunais locais alinharam-se ao pronunciamento da Corte Constitucional. Câmaras arbitrais consolidaram-se e experiências aventureiras foram expurgadas em sua grande maioria. O crescimento econômico e a maior circulação de riquezas, pessoas, produtos e serviços impôs a adesão às cláusulas compromissórias. O Brasil inseriu-se no mapa da arbitragem mundial.

Assim, superadas muitas das antigas discussões sobre a arbitragem é precioso urgentemente inaugurar outras. Penso que o debate que se apresenta inevitável passa por suas novas e impactantes aplicações no mundo dos negócios e do cotidiano das empresas. Transita, igualmente, por apresentar novos roteiros de uma atividade arbitral calcada na boa-fé objetiva, no dever de prestar uma jurisdição realmente adequada ao caso concreto e nos deveres de todos os envolvidos neste processo.

Entre estas novas aplicações e os modelos arbitrais adequados, orbitam a figura do árbitro, das câmaras arbitrais e dos advogados. Por isto aqui escolhemos o tema ADVOCACIA E ARBITRAGEM. Porque nos posicionamos na perspectiva de quem realiza e aplica a arbitragem e das necessidades desta práxis: cultura jurídica, informação, debate, visão jurisprudencial e legal.
Este espaço surge como um depositário de decisões judiciais sobre o tema, um provocador de artigos, um banco de notícias e, sobretudo, um ponto de encontro para o debate e a prática arbitral. Nascido do grupo de estudo e pesquisa em arbitragem MÉRITO, queremos oportunizar a todos acesso a informação clara, direta e capaz de gerar reflexões pertinentes sobre o papel que a arbitragem possa desempenhar na sociedade brasileira e latino-americana. Daí a importância que daremos a cada participação.

Aproveito, ainda, para apresentar aos acadêmicos em Direito Alysson Dutra Rojas Garcia e Diogo de Barros Vidor, co-responsáveis por esta ferramenta de comunicação. Das minhas aulas em Processo Civil surgiu a afeição pela arbitragem. Da própria capacidade intelectual, do senso crítico e na disposição de evoluírem como profissionais decorreu a adesão ao projeto. São jovens como eles que, nos próximos anos e décadas, farão da advocacia e da arbitragem uma experiência única, indissociável e corriqueira em nossa sociedade.
Sinta-se realmente à vontade para conosco interagir.

Prof. Dr. Eduardo Silva da Silva.
Doutor em Direito Privado e Processual Civil na UFRGS. Mestre em Direito dos Negócios na mesma instituição. Professor Universitário. Pesquisador do Centro de Estudos Mérito. Membro da Comissão de Arbitragem da OAB RS e da Comissão Brasileira da Corte de Arbitragem Internacional (ICC).