A padaria do seu Manoel e a Petrobras ou como algumas espertezas geraram risco sistêmico

Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa*
Seu Manoel, dono da "Panificadora Flor do Jardim de Alá", precisa de recursos para realizar novos investimentos em sua empresa, que vai indo muito bem. Depois de desistir de um empréstimo bancário por causa dos juros muito caros, seguiu o conselho de um dos seus fregueses, brilhante advogado, relativo a um aumento de capital nos moldes daquele que a Petrobras pretende realizar.
Desta forma, Seu Manoel vendeu para clientes da sua padaria direitos sobre a futura produção, com uma carência de cinco anos para começar os primeiros fornecimentos. Em troca, os investidores emitiram em favor do nosso amigo, os certificados correspondentes, que foram utilizados para o pagamento do referido aumento de capital. Como aqueles documentos não eram dinheiro sonante, Seu Manoel evidentemente precisou vendê-los a outros interessados, o que somente conseguiu fazer com grande deságio. Ora, o dinheiro que finalmente entrou no caixa da padaria correspondeu a uma importância bem menor do que o valor dos certificados referidos. O conselheiro do nosso herói lhe ensinou que este mecanismo é chamado de securitização, uma invenção muito legal. Na época própria Seu Manoel, de um lado, precisaria pagar os investidores pelo valor de face dos certificados e, de outro, fornecer os produtos de sua padaria aos adquirentes daqueles direitos. E ainda esperar lucro, o que será uma grande incerteza em todo este cenário.
A Petrobras anda atrás da mesma receita. O Governo, seu controlador, muito criativo, pretende aumentar o capital daquela com direitos que possui sobre o pré-sal. O dinheiro do pré-sal, como nos foi prometido, resgatará de uma vez por todas a miséria brasileira. Mas tais direitos precisam antes ser avaliados e isto somente se conseguirá de forma satisfatória mediante o infalível método da bola de cristal. Isto porque muita água correrá por baixo das plataformas que vierem a explorar o esperado filão de ouro negro antes que seja possível desenvolver a tecnologia adequada, eficiente e comercialmente econômica. Assim sendo, 5, 8 ou 80.000 dólares por barril futuro, no fundo não passa mesmo de um chute. Se houver mesmo tanto petróleo lá em baixo, um dia ele poderá ser explorado. Afinal de contas, depois que o homem inventou a roda e descobriu a alavanca, já fez coisas antes consideradas impossíveis. Mas, pergunto, como, quando e a que preço?
Superada esta fase, pagos tais direitos à Petrobras em papéis, esta fará o aumento de capital correspondente. Mas, tanto como aconteceu com Seu Manoel, aqueles papéis no capital da empresa precisarão virar dinheiro e terão que ser vendidos a quem desejar assumir risco de tal natureza. Bem, o deságio deverá ser muito expressivo, ainda se recorrendo àquela mesma bola de cristal. O governo certamente poderá encontrar investidores mais facilmente do que o nosso padeiro porque será capaz de empurrar aqueles papéis garganta abaixo dos fundos de pensão das empresas públicas e não será a primeira vez que estas engolirão micos pantagruélicos. Azar dos cotistas, mais uma vez, com a sua aposentadoria muito comprometida.
Esta invenção fere dois princípios fundamentais do direito societário relativos a aumentos de capital: o da idoneidade do bem utilizado em relação ao objeto social da companhia; e o do seu valor efetivo. No último caso – e a imagem aquática mais uma vez é perfeita – o resultado será o conhecido fenômeno do aguamento do capital: seu valor contábil mostrar-se-á muito superior ao real.
De outro lado, os papéis recebidos do Governo em pagamento de sua parte no capital da companhia não se prestam diretamente à realização da atividade da empresa em encontrar o famoso pré-sal e explorá-lo efetivamente com lucro, tendo de ser vendidos.
Ora, da mesma forma que um raio não costuma cair no mesmo lugar, as "velhinhas de Taubaté" não se multiplicam às centenas pelo mercado e o resultado, pelo contrário, é que muitos investidores atentos já abandonaram o barco e outros certamente logo os seguirão. A Petrobras perdeu muito do seu valor de mercado e o preço das ações despencou mais do que cotação dos tucanos para as próximas eleições.
Além de ilegal, o modelo revela-se, portanto, completamente ineficaz e o prejuízo que o governo está causando à sua jóia da Coroa é muito maior do que o proporcionado pela invasão militar de suas instalações num país logo aí ao lado. Nos dois casos a lei societária estabelece a responsabilidade civil correspondente.
No fim e ao cabo, Seu Manoel ainda estará em situação melhor: o trigo para produzir seus pães e doces está no mercado. Basta ter dinheiro para comprá-lo. O petróleo do pré-sal poderá ser outro caso igual àquele do final da década de sessenta do século passado, quando uma empresa com ações na Bolsa pretendeu extrair petróleo do xisto betuminoso. Jamais se viu uma gota de óleo, tendo aquela sociedade ido para a Cucuia e seus acionistas amargado prejuízo total. Apenas depois de mais de vinte anos foi desenvolvida uma tecnologia simplesmente razoável para o caso. A história se repete, sempre como uma farsa.
Finalmente, sabe-se que o Seu Manoel e o Governo terão de enfrentar outro problema, gerado pela não subscrição pelos minoritários das ações a que terão direito nesse (des)aumento de capital. Aí o Governo precisará arranjar mais fontes de recursos porque se o aumento de capital não for totalmente subscrito, ele ficará legalmente frustrado ou então terá que ser contada outra história para os acionistas.
Mas a história termina por aqui somente em relação ao nosso caro padeiro porque no que diz respeito à Petrobras e ao seu controlador, as espertezas se multiplicam, passando a envolver outros entes estatais, isto é, o próprio Tesouro Nacional, o Fundo Soberano, o BNDES, e a CEF, com o estabelecimento de elevado grau de risco sistêmico (representado pela brincadeira das pedrinhas do jogo de dominó que vão caindo umas depois das outras depois do primeiro piparote).
Conforme noticia a imprensa econômica especializada, o Governo pretende aumentar o capital do BNDES e da CEF por meio da conferência de ações da Petrobras, respectivamente nos montantes de R$4,5 e R$2,5 bilhões. O sistema de alavancagem permitiria que essas instituições aumentassem a sua capacidade de novos empréstimos em R$100 bilhões, ou seja, dez vezes o valor do capital aumentado.
A operação fere diretamente dois fundamentos do direito societário e bancário. Quanto ao primeiro, dá-se a mesma situação do aumento de capital da Petrobras, ou seja, suas ações no capital do BNDES e da CEF não correspondem a bens idôneos à operação dessas entidades. O mais grave, no entanto, está no fato de que, sendo instituições financeiras, é obrigatório que o seu capital somente possa ser aumentado em dinheiro (lei 4.595/1964, arts. 1º, IV e V; 23; 26; 27 e 28).
A lei é muito clara em dizer que o capital inicial das instituições financeiras públicas e privadas somente pode consistir em dinheiro. Aumentos de capital que não sejam em dinheiro ficam limitados expressamente à incorporação de reservas e à reavaliação de parcelas de bens do ativo imobilizado. Como se verifica, a lei não contempla a hipótese de aumento de capital de instituições financeiras por meio da conferência de ações.
O quadro geral a ser formado representa aquilo que no meu longínquo tempo de inspetor do BC do Brasil era chamado de troca de chumbo. Como a lei proibia (e continua proibindo que os bancos emprestem a seus administradores e a empresas das quais estes participem), o Banco A emprestava a tais pessoas do Banco B e vice-versa, cada um se responsabilizando perante o outro por eventuais inadimplementos, via a celebração informal de acordos de cavalheiros.
No caso das ações da Petrobras, ocorrerá um perigoso vai-e-vem, surgindo também a figura ilegal da participação recíproca indireta de capital aguado; (i) seu capital será formado com direitos fantasmagóricos do pré-sal; (ii) tais direitos se transformam em ações da empresa; (iii) elas são utilizadas para aumentar o capital do BNDES e da CEF; (iv) o Governo recebe de volta teoricamente os valores iniciais que aportou; (v) para fazer dinheiro que possa ser emprestado, as ações devem ser vendidas no mercado, com queda sensível da sua cotação; (v) e a roda-viva continua. E não se esqueça que a Petrobras antes mesmo de tudo isto já alcançou um preocupante nível de endividamento. É só olhar o seu balanço. Mais ainda, o pedágio que a Petrobras pagará por essa esperteza em diversos serviços técnicos e jurídicos de apoio está na ordem de R$505 milhões. Para nada!
Está presente, portanto, o conhecido fenômeno do risco sistêmico, fundado sobre um ativo altamente improvável e avaliado pelo critério do chutômetro e sobre uma troca de chumbo com as ações geradas por esse mecanismo esperto.
Não é à toa que o mega investidor George Soros pulou fora já faz algum tempo, tendo vendido suas ações da Petrobras. Mas sempre haverá especuladores que assumirão conscientes o risco correspondente, certos de que poderão ganhar muito dinheiro passando o mico rapidamente adiante para outros investidores desavisados. Afinal de contas sabe-se que a Missão Impossível por excelência está em manter um trouxa junto do seu dinheiro. Entre esses trouxas estarão pessoas que investirão o seu fundo de garantia, que ficará sem fundos e sem garantia.
O que mais me estranha é que estes fatos até agora mereceram nenhuma ou pouquíssima atenção. Parece que houve um anestesiamento geral e profundo dos analistas do mercado. Ou então deve ser que porque eu não aprendi nada de mercado de capitais nem de direito bancário ao longo dos meus mais de quarenta anos de vivência nessas áreas, o que prova que devo ser muito burro.
Há outros aspectos envolvidos, como perdas para o Tesouro, maquiagem de balanços, custos a fundo perdido para o contribuinte, a conversão do fundo soberano em reles súdito, mas isto fica para outro capítulo da novela.
Com a palavra, quem de direito, autoridades e investidores. Leis a respeito destas operações temos em profusão. Mas, como bem lembrou Dante Alighieri em sua obra, de que valeu a Justiniano a formidável tarefa de haver deixado à posteridade o seu Corpus Júris Civilis, se não houvesse que o fizesse valer: "De que serviu Justiniano preocupar-se em ajustar os bridões, se ainda tens a sela vazia?" (Purgatório, Canto VI).
Enquanto isto, nosso inefável Presidente criou um fato político com o pré-sal, do qual se tem aproveitado, pairando sobranceiramente acima de todos, tendo colocado sob a sua chinela até mesmo o Rei Luís XIV.
Bem, seja quem for o próximo governante, essa terrível bomba de efeito retardado certamente explodirá no seu colo. E não adiantará pensar que tais entidades serão salvas porque se revelarão "too big and public to fail". Alguns "Bancos do Brasil" já quebraram no passado. E se não quebrarem por intervenção do Governo, a conta salgada pesará indistintamente sobre toda a sociedade brasileira. Salvar-se-á da quebra o seu Manoel, se naquele tempo ainda houver trigo para fazer o seu pão.

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*Professor de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP
Fonte: www.migalhas.com.br

Artigo: Fundamentos para uma teoria geral

Eduardo Silva da Silva
(Doutor e Mestre em Direito na UFRGS, Professor Universitário, Coordenador do Grupo de Pesquisa Mérito em Arbitragem, Membro da Comissão de Arbitragem da OAB RS)

Artigo publicado no Livro "Processo e Constituição, Rio de Janeiro: Editora Forense, organizado por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, 2003.


Introdução: garantia de acesso à justiça ou garantia de acesso ao judiciário ? Parte I – A adoção dos meios alternativos: panacéia ou anátema? a) A noção de sistema e microssistema no direito processual; a.1) Microssistemas processuais; a.2) Os meios alternativos de acesso à justiça e a idéia de justiça coexistencial; b) Garantias intrínsecas aos Meios Alternativos de Acesso à Justiça; Parte II – Os meios alternativos: privatização ou modernização? a) Privatização dos serviços públicos no Brasil e o debate sobre o judiciário; b) O emprego dos meios alternativos como técnica para o acesso à justiça; b.1) Mediação e arbitragem: passado, presente e futuro. Conclusões. Bibliografia.


Introdução: Garantia do acesso à justiça ou garantia do acesso ao Judiciário ?

A temática dos meios alternativos de acesso à justiça, tradicionalmente, tem sido circunscrita a ambientes jurídicos nos quais se debatem o comércio e o direito internacional . É neste campo, no mais das vezes, que se preocupam os operadores jurídicos em identificar instrumentos eficazes de resolução de disputas que suplantem os limites territoriais a que se cingem as jurisdições estatais, além da identificação de um método de solver conflitos que possa transcender às legislações nacionais e conjugar-se com a lógica inerente ao comércio e aos agentes econômicos.

Mesmo pelo Processo Civil o tema dos meios alternativos de acesso à justiça tem sido marginalizado. Os manuais de Processo e os quadros curriculares dos Cursos de Direito ainda não foram sensíveis ao crescimento destas técnicas e a sua implantação ou revitalização acelerada em vários ordenamentos jurídicos, inclusive no brasileiro. Nada justificaria tal inércia no pensamento jurídico se for lembrado, apenas a título de exemplo, que ainda na década de quarenta Carnelutti já trabalhava com a categoria dos sucedâneos da jurisdição estatal.

Ocorre que o debate acerca dos meios alternativos ultimamente transborda do leito de discussão até então admitido como natural. Uma gama de fatores tem se conjugado para promover a migração da temática. As razões pelas quais se estabelece um novo enfoque para o tema, passam pelas reformas legislativas que sob a presidência dos princípios da efetividade e da instrumentalidade do processo estão alterando o Processo Civil. Transitam, igualmente, pela demanda por parte da cidadania da construção e da adoção de técnicas capazes de dar respostas na forma adequada ao anseio pela devida prestação jurisdicional. Circulam ainda pelas reflexões a que se impôs a sociedade brasileira quanto à estrutura do seu Poder Judiciário, muitas vezes afamado de moroso e ineficaz. Dizem também com a busca por tutelas jurídicas adequadas ou diferenciadas aos diversos tipos de reclamos que podem surgir no tecido social e que não encontram todos – necessariamente – a melhor resposta no modelo quase que único estipulado pela ordem estatal. Os meios alternativos se apresentam, neste quadro, como forma de garantir e melhorar o acesso do cidadão à justiça.

Aqui se impõe uma ponderação de natureza conceitual de grande impacto prático. Quando se fala em acesso a justiça pensa-se em quê ? Em necessariamente acesso ao poder estatal que exerce precipuamente a função jurisdicional ? Inexiste justiça para além das cancelas do Poder Judiciário ? Apenas o Judiciário é o órgão-mecanismo de resolução de controvérsias na sociedade multifacetada e pluralista em que vivemos? Tal perspectiva reducionista é compatível com a leitura constitucional pela qual a participação popular e a democracia direta são privilegiadas? Enfim, acesso à justiça e acesso ao Judiciário são expressões sinônimas?

A expressão acesso à justiça entrou em voga no direito brasileiro com as lições deixadas por Mauro Cappelletti. Sua visita ao Brasil e a publicação traduzida de trechos de sua obra Acess to justice, em colaboração com Bryant Garth popularizaram o termo. Contudo, a leitura deste livro e também do restante da obra do falecido professor italiano, não nos deixariam dúvida de que, para Cappelletti, acesso à justiça engloba e ultrapassa a idéia de acesso ao Judiciário. O acesso ao judiciário é com certeza a via privilegiada para que se tenha acesso à justiça, mas, no pensamento do mestre florentino, está longe de ser a exclusiva.

Quando se fala, portanto, em acesso à justiça, na acepção que foi dada por Mauro Cappelletti estão inclusos os meios alternativos de acesso à justiça chamados de ADR’s - iniciais da denominação internacionalmente conhecida como Alternative Dispute Resolution. Ao descrever o chamado movimento de acesso à justiça ele percebe a existência de três ondas, a última justamente comprometida com uma concepção mais ampla de acesso, realizando uma revolução copérnica no d sobre o tema e adotando-se concretamente os meios alternativos. Na sustentação desta narrativa e desta evolução o célebre professor chega a citar casos de adoção do método arbitral em matéria de direito de família e de consumo, circunstâncias ainda impensáveis para a cultura jurídica brasileira, mas corrente em países como os Estados Unidos e Espanha ou mesmo na Argentina e no Uruguai. Acesso à justiça é, portanto, mais que acesso ao Judiciário, como alguns tribunais já decidiram.

Contudo, a aceitação ou não pela doutrina, pelos tribunais e mesmo pelo legislador do aporte dos meios alternativos de acesso à justiça na prática cotidiana brasileira depende ainda da resposta a algumas questões de ordem intrínseca e extrínseca que realmente se impõem. Intrinsecamente, é de se indagar se os meios alternativos resistem a uma leitura e interpretação desde o ponto de vista da teoria garantista do processo, ou seja, se estes mecanismos garantem às partes todos os direitos e prerrogativas que lhe são assegurados inclusive pela via constitucional. Extrinsecamente, o que se perquire é se a adoção destas tutelas e a disseminação destas práticas não integraria um repertório de políticas internacionais tendentes a enfraquecer o Estado Nacional e subjugar o Poder Judiciário, notadamente dos países ditos emergentes, como alguns denunciam.

Esta análise, ainda que perfunctória e que extrapola os clássicos limites de um estudo estritamente dogmático impõe-se na medida que se pretenda refletir sobre uma teoria geral para os meios alternativos de acesso à justiça capaz de transpor os obstáculos de natureza ideológica que comumente se apresentam. Igualmente, uma teoria geral se faz necessária para abrigar sobre um mesmo conjunto de princípios e regras a institutos que embora distintos apresentam graus de afinidade e que podem ter sua compreensão facilitada se examinados como conjunto organizado. É na perspectiva de se propor a reflexão sobre uma teoria geral capaz de abrigar sobre o mesmo teto a arbitragem revitalizada em nosso ordenamento pela Lei nº 9.307/96 e a mediação, objeto de discussão de anteprojeto de lei que institui e disciplina a mediação paraprocessual como mecanismo complementar de resolução de conflitos no processo civil que se apresenta o atual texto .

A arbitragem e mesmo a mediação, contudo, tem sofrido severas críticas e sido objeto de uma contundente desconfiança. O fato de a revitalização da arbitragem e da mediação se dar em tempos de uma suposta marcha pró-privatização e enfraquecimento do Poder Judiciário, além de, em alguns casos, terem incorrido algumas instituições privadas promotoras de tais institutos em episódios de falta de transparência e lisura, reforçaram esta insegurança. Daí a contínua indagação de se a opção dos meios alternativos comporta alguma garantia ou constitui realmente em um grande engano. É eco da pergunta: Alternative Dispute Resolution: panacéia ou anátema?

Parte I – A adoção dos meios alternativos de acesso à justiça: panacéia ou anátema?

A assimilação dos meios alternativos de acesso à justiça é por vezes promovida de forma entusiasta por alguns como panacéia para toda sorte de problemas relativos à distribuição de justiça. Esta visão, tão preconceituosa como a que afasta peremptoriamente a utilidade de tais mecanismos, deve ser refutada se é pretendido chegar a uma conclusão cientificamente plausível.

Reconhecendo-se desde agora que, efetivamente, a experiência jurídica brasileira registra de forma rara e episódica a operação dos chamados ADR’s seja em suas formas puras ou coligada a outra atividade de cunho judiciário, não se deve, contudo, encerrar tão precocemente a discussão da matéria. Para adotarmos o exemplo da arbitragem, figura notadamente mais conhecida de meio alternativo, bastaria lembramos que já em 1857, nos idos do Império Brasileiro, a arbitragem era via possível, recomendada e mesmo obrigatória para resolução de conflitos entre comerciantes. A falta de adesão maciça até os nossos dias se dá, portanto, por um entrave cultural.

Uma espécie de temor, medo e receio de que, ao se optar pela arbitragem, haja a exposição absoluta a um procedimento iníquo e injusto, sujeito à corrupção do árbitro e à má-fé do outro contendor, além do abandono à própria sorte em face do desamparo do Estado, compõe o sentimento de insegurança em relação ao processo arbitral que o impede ainda de ser culturalmente assimilado. Mesmo após a longa discussão no Congresso Nacional Brasileiro dos diversos Projetos de Lei que diziam respeito à arbitragem, os quais, de alguma maneira, redundaram na legislação própria publicada em 1996, persistiu tal impasse cultural.

O entrave cultural foi mesmo agravado pelo entusiasmo com que algumas entidades passaram a promover a arbitragem, com a o estabelecimento de duvidosos cursos de formação de juízes arbitrais que prometiam salários equivalentes aos dos magistrados estatais, a atuação em espaços luxuosos e a resolução de complexas causas, o fornecimento de carteiras de identidade que atribuíam inclusive porte de arma, tudo mediante o pagamento de tais cursos. Estes rumorosos casos, envolvendo atividade policial e divulgação pela imprensa, contribuíram ainda mais para alargar o hiato já estabelecido entre sociedade e meios alternativos de acesso à justiça, com o estabelecimento de severas restrições, sobretudo à arbitragem.

Não fosse suficiente tal situação, outro estigma repousou sobre os meios alternativos: uma consistente suspeita de que tais mecanismos estariam harmonizados com correntes políticas e econômicas de cunho internacional que, na América Latina, após privatizarem grande parte das empresas e serviços públicos estariam agora voltando-se para a privatização da justiça, a fim de respaldarem seus interesses no sul do continente americano.

É fato que a revitalização da arbitragem do Brasil ocorre em um momento político, histórico e econômico delicado. Nele se fala em privatização dos serviços públicos e, realmente, até julho de 2001, 66 empresas já haviam sido privatizadas segundo informações do Banco Desenvolvimento Econômico e Social. A ameaça de que, também se poderia pretender, sob alguma forma, uma privatização da justiça estatal através da inserção dos meios alternativos de acesso à justiça foi mais seriamente aventada após a publicação do Documento Técnico nº 319 do Banco Mundial, assim denominado O setor judiciário na América Latina e no Caribe: elementos para uma reforma.

Tantas dúvidas e inquietações nos levariam mesmo a perguntar se o aporte dos meios alternativos vem acompanhado de algum tipo de garantia de per se e também se tais expedientes estejam ou não predispostos a promover o enfraquecimento do Poder Judiciário. Para que se possa efetuar validamente tal reflexão seria oportuno constatar que para uma sociedade de natureza plural, múltiplos também devem ser os mecanismos que são postos para resolução dos conflitos havidos no tecido social. Estes diversos expedientes e vias de diluição das controvérsias integram, assim, o macrossistema de solução de controvérsias. É o que passamos a examinar.

A) A noção de sistema e microssistema no direito processual

Norberto Bobbio já referiu que viveríamos na era dos direitos . Efetivamente são muitos os direitos proclamados. Vão desde a Declaração Universal dos Direitos do Homem, passam pelos Tratados e Acordos Internacionais, chegam às Constituições de cada país e seguem com a intensa produção legiferante de nossos dias. É clara a constatação também que a produção normativa tem sido pluralista, ou seja, além da fonte normativa estatal, existe a produção de normas jurídicas pela via negocial e pela consuetudinária, respaldadas pela autonomia privada. Ora, se são de tão diversas ordens e espécies as normas de direito material, também amplos deverão ser os meios de composição de controvérsias acerca da interpretação e execução destas normas substantivas.

A acepção hoje amplamente aceita de que o processo é instrumento de realização do direito material nos leva à necessária ponderação de que também plural deve ser o sistema de solução de controvérsias. Seria assim possível falar em tutelas jurídicas diferenciadas ou em que, para tutelar direitos substancialmente diversos, deva o processo amoldar-se aos inúmeros tipos de demandas existentes no tecido social. As crises, conflitos, litígios e controvérsias que acontecem na sociedade não são todas idênticas e uniformes, não sendo possível que exista um único método para resolver a tantos e tão diversos dramas que antes de serem jurídicos foram (e continuam sendo) sociais.

Assim, não seria absurdo conceber o quadro de meios postos à disposição para resolução de conflitos na sociedade como um sistema. À idéia de sistema corresponde diretamente o conceito de ordem. Na verdade, sistema relembra conjunto, ordem, coerência e unidade. A admissão de um sistema representa, portanto, a construção de uma lógica interna ou que se achou melhor chamar de conexão imanente entre os seus componentes. É sistemático, assim, tudo que corresponder a esta logicidade interna corporis que determina a identidade do seu conteúdo.

O ministro Alfredo Buzaid, nas exposições de motivos do Código de Processo Civil de 1973 refere-se a um Sistema do Código de Processo Civil Vigente, mencionando inicialmente, à divisão do Código entre processo de conhecimento, processo cautelar, procedimentos especiais, recursos e processos de competência originária dos tribunais e, por fim, ao processo de execução. Também se refere à idéia de sistema aos mencionar os princípios adotados na sua feitura e nas opções doutrinárias que realiza aduzindo diretamente a uma sistemática, vale dizer, a um método coerente de pensamento e de elaboração do texto legal.

A leitura da exposição de motivos de Buzaid enfatiza que há um sistema imanente ou uma logicidade interna no Código de 1973. Efetivamente, o Código de 1973 era a matriz única de praticamente todos os procedimentos ressalvadas poucas exceções como a do Mandado de Segurança prefigurado na Lei nº 1.533/51 e da Ação de Alimentos, estabelecida no Diploma de nº 5.478/68. Mas mesmo nestes dois exemplos, havia a afirmação legislativa de que o Estatuto Processual Civil seria utilizado de forma subsidiária nestes procedimentos específicos.

Na medida em que se avançou no reconhecimento de que existe uma pluralidade de tipos de demandas e a impossibilidade de o Código Processual abrigar a todas no seu seio foram também se multiplicando às leis marginais ou extravagantes ao Código, algumas de suma importância, como a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.437/85), as disposições processuais da lei de Divórcio (Lei nº 6.515/77), a Lei nº 6.830/80 (disciplinando o processo executivo fiscal), a Lei nº 8.038/90 (Sobre o procedimentos nos Tribunais), as disposições processuais das Leis nº 8.078/90 e 8.069/90, respectivamente o Código de Defesa do Consumidor e o Estatuto da Criança e do Adolescente, as disposições processuais (e muitas, inclusive arrolando tipos de ações, prazos diferenciados, condições específicas) da Lei nº 8.245/91 (sobre as locações de imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes), chegando, enfim, à Lei nº 9.099/95, instituindo dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais e à Lei nº 9.037/96 revitalizadora da arbitragem, apenas para exemplificar.

Estes exemplos vão demonstrando que, ao contrário do que talvez tenha pretendido Buzaid, o Código Processual Civil de 1973 não era mais a mãe de todos os processos. Ocorria no Direito Processual a desfragmentação do Código que ao deixar de seu o sistema em si mesmo, não perde a condição de eixo central desta construção, na medida que é a referência que, do ponto de vista da praticidade e da concreção, une e reúne a todas as legislações esparsas.

O Código de Processo Civil somado ainda às leis extravagantes que foram e estão se ajuntando a ele representa evidentemente um sistema. Inserto em seus livros e também na legislação esparsa, vige toda uma estrutura que vincula as suas disposições sobre princípios comuns que têm sede valorativa na Constituição Federal.

O Código de Processo Civil é, assim, o eixo central do sistema de pacificação de conflitos na órbita que lhe é própria. Tal assertiva induz à existência, em sua órbita, de microssistemas de extinção de litígios que não estejam diretamente acomodados às formas previstas dentro do Código de Processo Civil.

Também no Direito Processual pode-se falar em microssistemas, na medida que se relacionem o Código Processual Civil como um eixo central agregador das diversas legislações processuais.

a.1) Microssistemas processuais

A noção de sistema e de microssistema é ainda mais perceptível se nos determos em alguns exemplos correntes e já absolutamente incorporados a nossa prática. Também eles advêm da necessária e imprescindível afinação entre direito material e instrumento ou entre normas de direito material e normas de direito processual.

Um exemplo de um microssistema processual pode ser facilmente obtido se vislumbrarmos o que estabelece a Lei nº 9.099/95 que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. A instauração destes Juizados preenchem exatamente a lacuna de atendimento de parcela da cidadania que ficava alijada de acesso à justiça. A morosidade, o formalismo e o custo da máquina judiciária afastavam às causas de menor significação do sistema, mas que para os consumidores da justiça representam muito. Assim, os conflitos relacionados ao direito do consumidor, à questões de vizinhança, a pequenos créditos, e, mais recentemente, os crimes de menor potencial ofensivo, deixaram de se acumular nas prateleiras cartoriais e passaram a ter célere resolução por via destes Juizados. Perceba-se que a Lei nº 9.099/95 constitui em si mesma o estabelecimento de um microssistema de resolução de litígios, com fins e destinação própria, detentora de peculiaridades em seu procedimento, mas inspirada e vinculada ao Código de Processo Civil. Note-se que no seu artigo 2º a Lei dos Juizados Especiais expressamente adota a oralidade, a simplicidade, a informalidade, a economia processual e a celeridade, buscando sempre que possível a conciliação e a transação, como características próprias e definidoras do microssistema.

O direito material outorgou ao cidadão uma série de garantias e direitos, tais como os relacionados à proteção das relações de consumo em face da sua hipossuficiência. A correlata tutela jurisdicional dos direitos estabelecidos nesta lei material (Lei nº 8.078/90) exigia um procedimento que fosse fundado nesta mesma premissa, facultando uma atenuação do formalismo processual, privilegiando a oralidade e a conciliação, dispensando da assistência de advogados para causas de caráter meramente patrimonial e de pequeno valor. No entanto, até pouco tempo, estas prerrogativas, faculdades e direitos poderiam ser considerado mera letra fria, uma vez que não havia faltavam instrumentos realmente adequados para forçar a sua implementação em caso de descumprimento. A pesada estrutura do Código de Processo Civil determinada por interesses ideológicos e econômicos pouco preocupada com a parcela mais frágil da população não cogitava de procedimentos mais céleres e viáveis de resolução conflitiva.

Um microssistema processual se assenta e passa a produzir efeitos, portanto, a partir da necessidade de o direito material encontrar a devida correspondência no plano instrumental.

Exaurido o eixo central na sua capacidade de solucionar controvérsias, migra-se para um microssistema. Segundo José Carlos Barbosa Moreira o método oferecido pelo eixo central para a pacificação social é caracterizado pelo seguinte esquema:
Processo de condenação + execução forçada
(normalmente no rito ordinário)

Barbosa Moreira reconhece que o eixo central ou o processo civil clássico prefigurado no processo de conhecimento do Código Processual Civil nem sempre será a melhor via para resolução de controvérsias
Não é preciso grande esforço para demonstrar que as modalidades de tutela jurisdicional mais prestigiadas pela tradição se revelam, com muita freqüência, incapazes de desempenhar a contento missão de tamanha delicadeza.

Necessário foi que a legislação dotasse o sistema de periferias capazes de atender às carências de tutela insatisfeitas pelo eixo central fixado no Código de Processo Civil. É neste quadro que se insere o microssistema dos meios alternativos de acesso à justiça.

Seja no plano interno quanto no plano internacional há um traço comum e marcante na escolha pela arbitragem ou pela mediação. Trata-se de se fazer uma opção por uma via que privilegie a chamada justiça coexistencial.

A.2) Microssistema dos Meios alternativos e a idéia de justiça coexistencial

A justiça coexistencial encontrou em Cappelletti seu identificador e nos Alternative Dispute Resolution (ADR’s), com destaque ao processo arbitral, sua expressão mais forte na prática corrente. Pode-se dizer assim que o microssistema dos meios alternativos de acesso à justiça tem como traço caracterizador o fato de primarem pela realização da chamada justiça coexistencial. Pelo termo justiça coexistencial quer-se representar uma justiça feita pelos próprios envolvidos na controvérsia e que se inspira nos seus próprios valores e métodos, voltada precipuamente à preservação dos relacionamentos em jogo.

Mauro Cappelletti lembra que há certos tipos de relacionamentos que, pela sua própria natureza não se sujeitam a um rompimento ou a um trauma sem causar prejuízo a ambas as partes. São relações na quais o processo clássico perante o Estado não é adequado à demanda. Nem sempre é possível escolher livremente ou dispor sem nenhum prejuízo do local de moradia, dos vizinhos, do trabalho e até mesmo das instituições financeiras. Assim, o indivíduo se vê forçado a conviver com pessoas e instituições, as quais não escolheu de forma absolutamente livre mas que foi resultado de uma imposição econômica ou social. Este retrato da vida contemporânea, repercute diretamente nas estruturas de composição dos litígios ou de pacificação social. Perceba-se que as relações estabelecidas tem caráter de continuidade, de manutenção e não devem sofrer rompimentos, que seriam ainda mais traumáticos para a parte mais fraca. Mauro Cappelletti sublinha:
Vão se formando nesta sociedade complexos de trabalho, de comércio, de estudo, de repouso, de saúde, em suma de vida, sempre mais autônomas, auto-suficientes e permanentes, e em certo sentido obrigatórios: no sentido de que o indivíduo, o qual queira subtrair-se destas, deverá submeter-se a altos custos, com o sacrifício de muda de lugar de trabalho, de transferir-se para outro edifício ou para outro condomínio .

O princípio matriz da justiça coexistencial é o da primazia do relacionamento entre os envolvidos para o qual todos os esforços se voltarão à sua preservação. Neste sentido, em seu processamento, ela não se volta a uma reconstituição do passado mas a uma projeção para o futuro, afastando as situações que se tornaram controversas. Seu principal campo de aplicação ocorre nos casos em que o conflito não passa de um episódio no contexto de uma relação complexa e duradoura. Nestas circunstâncias, a justiça conciliatória, ou, conforme se lhe poderia chamar, a justiça “reparadora” tem a possibilidade de preservar a relação, isolando o episódio litigioso e dando-lhe o tratamento de uma mera perturbação temporária e não de uma ruptura definitiva. Além disto, tal procedimento costuma ser mais acessível, mais rápido e informal, menos dispendioso, e os próprios julgadores podem ter melhor conhecimento do ambiente em que o episódio surgiu e mostrar-se mais capazes e mais desejosos de compreender o drama das partes.

Mas, em que toda esta digressão acerca da noção de sistema e microssistema no processo civil relaciona-se realmente com os meios alternativos de acesso à justiça e com as suas garantias de ordem intrínseca ?

b) Garantias intrínsecas ao microssistema dos meios alternativos de acesso à justiça

Posto que os meios alternativos de acesso à justiça são integrantes do sistema de solução de controvérsias aceito pelo Estado para resolução de controvérsias, chegamos a conclusão de que, exemplificativamente, a arbitragem e a mediação, munem-se de garantias que emanam da própria condição de integrantes da estrutura.

A idéia de sistema que, portanto, conjuga sistema e microssistemas, corresponde à ordem e relação entre eles. Todos os microssistemas estão ligados ao eixo central por uma relação não de dependência, mas de subsidiariedade, ainda que não explícita. Acima de todos os microssistemas e do próprio Código de Processo Civil orbitam e incidem os valores eleitos pela comunidade política e estabelecidos na Constituição Federal - norma fundamental e verificadora da legitimidade na hierarquia de fontes jurídicas - garantindo-se caráter instrumental tanto ao sistema como aos microssistemas, em relação à Lei Maior.

Desta forma é correto dizer que nenhuma norma que regule ou venha a regular a arbitragem ou a mediação pode ir de encontro ao sistema processual que tem nos valores constitucionais a sua matriz maior.

Pode-se ir além: seria correto afirmar que na aplicação de tais institutos o operador jurídico terá que operacionalizá-los segundo os ditames que norteiam o sistema a que integra.

Desnecessário, assim, pretender construir uma teoria das garantias dos meios alternativos de acesso à justiça notadamente da arbitragem e da mediação, uma vez que esta já existe e está posta desde a Constituição Federal precipuamente, passando por regras de aplicação subsidiária no eixo central em que se constitui o Código de Processo Civil e servindo-se assim e sobretudo de todo o acervo de princípios construído pela doutrina e pela jurisprudência acerca do fenômeno processual. A revelação é esta, portanto: a teoria geral dos meios alternativos de acesso à justiça funda-se na teoria geral do processo. Não poderia ser diferente, embora alguém pudesse pensar que sim.

Para ilustração, tomemos o caso da arbitragem vigente há tantos anos no direito brasileiro e recentemente revitalizada seja pela lei, como por importante julgamento do Supremo Tribunal Federal. A forte matiz auto-regulamentadora, ínsita à arbitragem, não tem o condão de refutar os princípios jurídicos comuns ao sistema, e que por ventura, não se enquadrem no conceito stricto de ordem pública, previsto na legislação. Qualquer arbitragem que, de qualquer forma, ferir princípio processual, será nula.

É bem verdade – alerta José Carlos Barbosa Moreira ao mirar o processo civil nas dimensões que assumirá no futuro – que o repasse destas garantias não é total, em função mesmo das características de cada microssistema.

A preferência pela arbitragem ou pela mediação, decorre de um ato de autonomia privada acerca de direitos enquadrados no conceito de disponíveis e que, portanto, deve ser respeitado enquanto se restrinja à esfera em que é válido, ou seja, sem que viole a ordem pública e os bons costumes. Mas optar pelos meios alternativos significa optar por um microssistema e pelas características que lhe são próprias.

Há, assim, distinções entre as garantias típicas do eixo central (o Código de Processo Civil) e as garantias atribuídas pelos meios alternativos. Estas distinções são justamente as que promovem a busca pelos meios alternativos já que para se ganhar em celeridade ou em sigilo talvez seja preciso abrir mão da totalidade de uma ou outra das garantias típicas do processo judicial que ocorre perante o Estado.

Voltando ao exemplo do microssistema dos juizados especiais: neste microssistema, caracterizado pela oralidade, ao se ganhar em celeridade no tramite dos feitos, se perde, é claro, na consolidação dos atos processuais em documentos escritos. A celeridade foi o que atraiu os consumidores da prestação jurisdicional – na expressão tão cara a Cappelletti – aos juizados especiais e o fato de existir pouca formalização ou de haver preclusão dos atos e fases processuais de forma mais rápida não desmerece o microssistema.

Celeridade, sigilo e justiça coexistencial são alguns dos traços caracterizadores dos meios alternativos e funcionam como critérios determinantes da sua opção. De forma geral, os ADR’s ou os MARC’s representam uma simplificação do procedimento e, com isto, uma diminuição do acervo de garantias. É como explica Barbosa Moreira: a simplicidade do procedimento, em linha de princípio, varia na razão inversa da extensão das garantias.

A adoção da arbitragem ou da mediação, exemplos de meios alternativos, preza pelas garantias do mesmo quilate do sistema processual, mas garantias que são adequadas ao microssistema e aos procedimentos que ele adota.
É difícil, quiçá impossível, optar por certo gênero de ADR sem renunciar, em medida maior ou menor, quando nada a algumas das garantias cuja preservação se reputa indispensável à esfera judicial. (...) Ou se abandonam determinados escrúpulos “garantisticos” na regulamentação dos meios alternativos, ou talvez não sobrem muitas razões de ordem prática para preferi-los ao processo tradicional.(...) assegurar naqueles o que neste se vê de mais precioso é algo assim como querer comer o bolo e, ao mesmo tempo, guardá-lo...

Garantias, portanto, há: as garantias típicas do microssistema dos meios alternativos de acesso à justiça.

Por que, então, do debate sobre os meios alternativos decorre a polêmica sobre a propalada privatização do Poder Judiciário ? Afinal, seria de se perguntar, os meios alternativos são instrumento para a privatização ou modernização da prestação jurisdicional no Brasil.

Parte II – O aporte dos meios alternativos: privatização ou modernização da Justiça?

Se a arbitragem e a mediação são, na verdade, instrumentos bastante antigos de resolução de controvérsias, porque agora, enfim, reforça-se a atualidade do tema ? Atualidade da discussão que vem pautada pelo debate da contribuição dos meios alternativos de acesso à justiça como mecanismo de enfraquecimento e desprestígio do poder estatal...Teriam os meios alternativos tal comprometimento ideológico ou poderiam, de alguma forma, contribuir na diminuição ou aprimoramento da demanda por acesso à justiça ?

O fato de nunca o Poder Judiciário brasileiro ter sido tão questionado, de ter exposta na mídia nacional as suas fraquezas, pecados e mazelas (e igualmente de ter sido caluniado e difamado em algumas circunstâncias) leva a que o aporte dos meios alternativos de acesso seja necessariamente um instrumento de privatização do judiciário?

a) Privatização dos serviços públicos no Brasil e o debate sobre o judiciário.

O tema certamente não é novo e foi embalado pela Lei nº 8.031 de 1990 que instituiu o Programa Nacional de Desestatização – PND, posteriormente modificada pela Lei nº 9.491 de 1997. Os dois diplomas proporcionaram uma vasta gama de privatizações de serviços e atividades que até então estavam na órbita pública. Por detrás do discurso insistente acerca da necessidade em se aprofundar o processo de privatização se fazia sempre presente um discurso de eficiência e melhoramento do serviço prestado:
Privatizar resulta em aumentar a competitividade e a produtividade das empresas envolvidas no processo (...) Seguindo as tendências mundiais de globalização da economia e de eliminação de barreiras à produção, o PND foi criado dentro de um contexto de descentralização, flexibilização, desburocratização e reorientação das atividades do setor público.

Na implementação deste ideário de Desestatização houve forte participação de uma série de organismos internacionais, entre os quais, o do Banco Mundial, zelador dos interesses econômicos transnacionais e da política local de que o desenvolvimento econômico passaria pela imprescindível financiamento do capital externo.

Foi esta mesma agência econômica internacional – o Banco Mundial – que faz publicar em 1996 o chamado Documento Técnico nº 319 entitulado o Setor Judiciário na América Latina e no Caribe – elementos para a Reforma”. Seus conteúdo, segundo alguns, é de realizar a implementação de reformas estruturais nos Poderes Judiciários dos países foco de sua preocupação, quebrar a natureza monopolística do Judiciário, garantir o direito de propriedade e proporcionar o desenvolvimento econômico do setor privado, fragilizando a expressão institucional do Poder Judiciário e tornando-o menos operante nas garantias dos direitos e liberdades, quando em jogo as necessidades do capital, sobretudo do capital internacional.

Efetivamente, embora não seja objeto deste texto debater o Documento nº 319 seria interessante salientar alguns de seus trechos:
“...existe uma necessidade de reformas para aprimorar a qualidade e eficiência da Justiça, fomentando um ambiente propício ao comércio, financiamentos e investimentos.”
“Um Poder Judiciário eficaz e funcional é relevante ao desenvolvimento econômico.”
“...o intuito das reformas é o de promover o desenvolvimento econômico.”

A circulação e debate sobre o Documento Técnico nº 319 foram coincidentes com ataques políticos ao Poder Judiciário intentados, à época, pelo Presidente do Senado Federal, Antonio Carlos Magalhães, com a abertura de uma Comissão Parlamentar de Inquérito e com o início da discussão sobre uma Reforma do Judiciário, já aprovada pela Câmara de Deputados e ora em discussão no Senado. Ao fundo, a mídia brasileira passou a revelar escândalos envolvendo a construção de prédios públicos, a própria administração da justiça e a corrupção judicial, em freqüência e destaque, jamais antes vistos.

Paralelamente, veio à tona a aprovação da Lei de Arbitragem em 1996, fruto da chamada Operação Arbiter, um movimento envolvendo políticos, setores econômicos e juristas em direção à revitalização da arbitragem, que fora objeto de uma série de projeto de leis precocemente abortados ou rejeitados. Embora o Projeto de Lei que redundou na Lei nº 9.307/96 tenha tramitado por anos nos escaninhos do Congresso Nacional a sua aprovação e vigência causou forte reação na comunidade jurídica brasileira. Poder-se-ia mesmo dizer que, quando da publicação da nova legislação sobre este importante meio alternativo de acesso à justiça parte da comunidade jurídica sentiu-se chocada, parecendo ver confirmada ver confirmada a suspeita de que a marcha em prol da privatização do Judiciário avançava.
O teste da nova legislação foi imediato e a discussão jurisprudencial que se abriu respaldou a dúvida e a incerteza que cercavam o novo diploma. Ainda em 1996 dá-se início ao julgamento da Homologação em Sentença Estrangeira nº 5.206-7 perante o Supremo Tribunal Federal. Tal julgamento somente foi concluído, após vários pedidos de vista dos senhores ministros dada à complexidade e inovação da matéria, em dezembro de 2001.

Esta decisão integra, completa e consolida o quadro jurídico que garante a arbitragem como uma via legítima de acesso a justiça, uma vez que a Lei nº 9.307/96 foi considerada integralmente constitucional. Há, portanto, jurisdição que podemos entender numa uma acepção mais ampla, vista numa perspectiva funcional e teleológica como pacificação de conflitos. Acesso à justiça que, assim, não se confunde realmente com acesso ao Judiciário o qual, em um primeiro momento, não intervém no processo arbitral.

Se a arbitragem (e também a mediação), como exemplo de meio alternativo de acesso à justiça é legítima, instituto histórico, constitucional, porque a idéia de que ela induz na privatização do judiciário? Não seria oportunidade de, ao contrário, aprimorar o próprio judiciário com o incremento da arbitragem ? Em alguns países, os meios alternativos são utilizados e regulados pelo próprio Poder Judiciário como instrumento auxiliar de seus serviços, como no exemplo das chamadas Court annexed arbitration ou dos rent-a-judge. As próprias cortes estatais em face de alguns fatores tais como a tecnicidade da matéria, valor da causa, entre outros, remetem a um tribunal arbitral anexo à corte pública, como meio de garantir a adequação do processo e do tipo de raciocínio a ser aplicado ao caso, além de desafogar o órgão estatal para questões mais relevantes e preponderantes. No Brasil, um modelo de integração em Poder Judiciário e da arbitragem está prefigurado nos Juizados Especiais, ao se facultar a adoção.

Dificilmente se poderia cogitar realmente de uma privatização da Justiça estatal. Não fossem todas as razões políticas, sociais e jurídicas envoltas, não se pode cogitar efetivamente de que demandas relacionadas, por exemplo, ao direito público e ainda as que concernem ao estado e capacidade das pessoas, entre outras, sejam, na nossa cultura, processadas e julgadas, pelo alto grau de especialização e pelos importantes interesses envolvidos, perante outro ente que senão o Estado-Juiz. Em todas estas causas o Estado se põe como o único terceiro capaz de efetivamente ser imparcial e de emprestar força cogente à sua decisão. Nelas não se pode pensar em arbitragem, porque as demandas dizem respeito à tutela de bens indisponíveis.

A arbitragem e mediação como expoentes dos meios alternativos não se inserem assim, em uma marcha pelo desmanche do Poder Judiciário, ainda que se reconheça que o incremento da discussão sobre os ADR’s ou MARC’s (nas siglas, em inglês e em português) ocorra em um momento em que se articula uma campanha pelo seu enfraquecimento. Os institutos em foco precedem historicamente à própria jurisdição estatal e se constituem em um microssistema típico de resolução de controvérsias – as do meio comercial – e que, por esta realidade não respaldam a afirmação de Antonio Souza Prudente:
dominada pelos apelos cênicos da globalização econômica, que rompe o monopólio estatal de distribuição de justiça, por meio de técnicas de mediações e de arbitragens privadas, já responsáveis em países “avançados” na recepção do terceiro milênio, a nova lei de arbitragem se apresenta visceralmente enfraquecedora do Poder Judiciário, instituindo aqui, no Brasil, a privatização da justiça, no raio de sua competência funcional.

A crise em que se debate o Poder Judiciário, incapaz por inúmeros motivos de atender aos reclamos da sociedade, sobretudo no que tange ao direito comercial decorrente da integração econômica, é um dos maiores incentivos ao estabelecimento de novas alternativas de resolução dos litígios - que entendo serem na verdade os canais titulares para tal espécie de demandas. O canal precípuo para resolução de alguns tipos de controvérsias é aquele que mais adequadamente pode dar respostas pacificadoras para a situação de tensão instaurada.

É por isto que a arbitragem e a mediação enquanto institutos puros não são instrumentos que concretizem a um movimento de privatização do Poder Judiciário. Ao contrário. É possível que, a partir da adoção de técnicas processuais adequadas utilizar-se dos meios alternativos para a garantia do acesso à justiça de forma mais barata, mais rápida, mais adequada e conformada às reais necessidades de certas demandas e de setores específicos da sociedade.

A adoção de uma série de novas técnicas mesmo pelo judiciário aponta a uma concepção do processo civil de natureza mais teleológica, ou seja, mais atento aos seu escopo de promoção da pacificação social, ao seu caráter instrumental e à vinculação do processo à perspectiva constitucional. É o que Ada Pellegrini Grinover chamou de deformalização do processo em que o próprio conceito de jurisdição merece uma acepção mais ampla, vista numa perspectiva funcional e teleológica.

É nesta trilha em que se podem compreender também os meios alternativos como técnicas para garantia do acesso à justiça.

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