A obtenção da prova no procedimento arbitral - Café da Manhã sobre Arbitragem FEDERASUL - Palestra do Dr. Marcelo Ferro

(Por Nikolai Sosa Rebelo, membro do Grupo Executivo de Arbitragem Empresarial da Câmara de Arbitragem da Federasul)

No dia 02 de outubro de 2014, ocorreu mais uma edição do Café da Manhã sobre Arbitragem, promovido pela Câmara de Mediação e Arbitragem de Porto Alegre - CBMAE - FEDERASUL. O convidado para falar, nesta ocasião, foi o renomado advogado Marcelo Ferro, sócio do escritório Ferro, Castro Neves, Daltro & Gomide Advogados (FCDG) Advogados, Membro da Corte da LCIA – The London Court of International Arbitration – e Presidente de seu Latin American and Caribbean Users’ Council. A experiência do Dr. Ferro é das mais ricas, participando de diversos procedimentos arbitrais no Brasil e no exterior, o que foi muito bem demonstrado em sua explanação. A "mesa" do evento contou ainda com os Drs. André Jobim (presidente da Câmara CBMAE-FEDERASUL), Dr. Eduardo Silva da Silva (Diretor da Câmara CBMAE-FEDERASUL) e do Dr. Ricardo Ranzolin (Vice-Presidente da CAMERS-Câmara de Arbitragem da FIERGS-CIERGS).

O tema da palestra foi “a obtenção da prova no procedimento arbitral”. A abordagem do Dr. Ferro foi bastante prática, a fim de compartilhar com os diversos arbtiralistas presentes a sua experiência. Iniciou sua exposição pela prova pericial, passando pela prova documental e finalizou falando da prova testemunhal e os procedimentos das audiências.

No que tange a prova pericial, o palestrante destacou a sua grande relevância, principalmente nos casos envolvendo obras de infraestrutura. Nestes casos, inevitavelmente haverá um embate de perícias, tendo a questão referente à prova técnica uma "dinâmica bastante interessante" e um tanto diferente daquela conhecida no procedimento judicial. O que se verifica na prática é um verdadeiro embate de perícias, sendo que, muitas vezes, o perito que se comunica melhor acaba tendo maior poder de convencimento perante o tribunal arbitral. Assim, como primeira dica de ordem prática, deve-se saber bem a capacidade do perito de comunicar o que está transcrito no seu parecer. De outro lado, explicou Dr. Ferro, quando se é árbitro, faz-se necessário ter o controle do procedimento. Por isso, ele afirma ser muito relevante a comunicação do tribunal arbitral com o perito, antes mesmo de realizar o laudo técnico, para orientá-lo do que se está buscando demonstrar. Ainda, para evitar a natural vantagem que se estabelece para o último a se manifestar, Dr. Ferro sugere a prática ocorrida em alguns procedimentos internacionais do hot-tubbing, ou seja, o confrontamento dos peritos ao mesmo tempo. Entre outros benefícios, esta prática evita que algum dos especialistas dê explicações imprecisas, na tentativa induzir e de convencer os árbitros. Outra prática interessante é aquela em que o tribunal determina a cada parte indicar cinco peritos, e o próprio tribunal determina quem serão os peritos das partes.

A segunda parte da palestra foi dedicada à prova documental. Aqui, a grande preocupação diz respeito aos casos onde há o discovery. O discovery é prática usada no direito americano de que as partes são obrigadas a apresentar todos os documentos sobre o caso que estiverem em seu poder. Há de se ater, porém, ao fato de que alguns documentos podem conter segredos de negócios, sendo papel do tribunal arbitral filtrar os pedidos de discovery efetuado pelas partes para evitar prejuízos às partes (no mesmo sentido, IBA Guidelines). Neste ponto, uma prática adotada é exigir das partes que preencham formulários, explicando qual o documento está procurando, razões para acreditar que está em poder da outra parte, a materialidade desta prova etc. Ainda, se houver trechos que causem risco para a parte que está revelando o documento, é prudente usar tarjas pretas para cobrir palavras que revelem segredos de negócio. Por fim, não se adota a prática do elemento surpresa, por exemplo, documentos trazidos de última hora. Não é prática bem vista, pois viola a lealdade e boa fé entre as partes, arriscando-se inclusive a validade do procedimento arbitral.

A parte final da palestra foi destinada à prova oral. As inquirições feitas em audiências tem atrativo todo especial, pois o procedimento arbitral oportuniza a utilização dos embates orais de maneira bem mais destacada do que no procedimento judicial brasileiro, onde as oportunidades de manifestações faladas são mais limitadas. Uma particularidade da prática arbitral, que a distingue da nossa prática judicial, é a apresentação prévia dos writing statements das testemunhas. O advogado colhe o depoimento da testemunha, pedindo para ela escrever o que sabe do caso, devendo auxiliá-la a estruturar sua fala, para que ela tenha uma organização lógica. Uma dica importante dada pelo convidado é de que a testemunha deve falar sobre os fatos e não fazer ilações legais. Quanto ao andamento da audiência, não há regra fixa. Muitos tribunais arbitrais optam por eles próprios iniciarem as perguntas, no sentido de tentar delimitar o tema da controvérsia. Como advogado, Dr. Ferro recomenda atenção a estas "dicas do tribunal", a fim de não insistir em pontos de menor relevância, o que pode dispersar os árbitros. Ao concluir, o palestrante comentou sobre os pareceres jurídicos e a grande probabilidade de eles serem chamados a depor no procedimento. Destarte, ao contratar parecer, o expert deverá ser questionado acerca de sua disposição de explicar seu parecer oralmente perante os árbitros. Por fim, o convidado deixou um alerta: tribunais arbitrais estrangeiros não gostam de ter lições de direito, portanto, pareceres devem ter como finalidade apresentar o direito e a interpretação das leis de determinado país e não trazer longas histórias da origem deste ou daquele sistema legal.

Após a palestra, a palavra foi passada ao Dr. André Jobim que teceu seus comentários sobre a obtenção da prova, destacando os necessários cuidados com a prova testemunhal. Também, aproveitou para convidar a todos ao lançamento do novo regulamento da Câmara de Arbitragem de Porto Alegre CBMAE-FEDERASUL, no próximo dia 21 de novembro, evento com parceria do CBAR.

Passada a palavra ao Dr. Eduardo Silva da Silva, foi trazida a questão de como evitar a semeadura das nulidades, prática maléfica ocorrida em algumas arbitragens. Dr. Ferro entende que não há resposta definitiva para a questão, mas que a cultura arbitral que vem se consolidando no Brasil fará superar este problema.

Por fim, o Dr. Ricardo Ranzolin também trouxe questões para reflexão. Sugeriu aos arbitralistas o cuidado com a escolha do direito material, pois isto impactará necessariamente na produção de provas. Também fez destaque ao choque de culturas nas arbitragens internacionais, onde os advogados do mundo inteiro se encontram para defender as questões dos seus clientes. Por fim, manifestou o seu entendimento no sentido de que a evolução do direito passará pela adoção de métodos justos de solucionar os conflitos, vale dizer, "o resultado alcançado será justo em razão da forma em que se chegou á solução do conflito".