- Article by Teddy Mercado Carrión
Los contratos con los Estados, contienen clausulas de
resolución de controversias, las cuales,
determinarán el mecanismo elegido por las partes para
dirimir cualquier controversia que derive del mismo. En la etapa
de negociación, las partes ponen especial
énfasis en las obligaciones sustanciales, en detrimento
de la cláusula de resolución de controversias, la
cual en la práctica, será aquella que defina
quien juzgará el cumplimiento o incumplimiento de
dichas obligaciones.
Como consecuencia de lo anterior, la cláusula es
descuidada, y es muy común ver contratos en los cuales
se copia una cláusula de un contrato anterior, o en el
caso de los contratos Estatales, ésta es impuesta por
el Estado, quien optará estratégicamente por un
juez local o un arbitraje a domicilio. Una elección
inapropiada o impuesta de una cláusula de esta
naturaleza, podría romper el equilibrio
económico del contrato y ocasionar incluso, que todas
las cláusulas que han sido meticulosamente negociadas,
no tengan ningún valor.
Lo primero que debe negociarse en la cláusula de
resolución de controversias, es un
"juez" imparcial. Generalmente, los contratos con
los Estados, señalan a sus estrados judiciales
como aquellos que deben conocer cualquier
controversia inherente a los contratos que éste
suscriba. Esta situación, representa una presión
implícita para los jueces locales, que
difícilmente emitirán un fallo en contra de su
propio Estado. Se ha vuelto una práctica común,
que los Estados alteren unilateralmente los contratos en
merito a la promulgación de una ley nacional, y que los
jueces locales llamados a conocer la controversia,
se sienten obligados a fallar en razón a lo
emanado por ley nacional y a la protección del orden
público local. Como se puede evidenciar, una corte
nacional no cumple con el requisito de
imparcialidad, además, la burocratización que
caracteriza a la justicia ordinaria, implicaría un
proceso largo, tedioso y posiblemente en una lengua ajena a una
de las partes. En la actualidad, el arbitraje se ha
posicionado como el mecanismo predilecto para la
resolución de controversias internacionales al ofrecer
los beneficios de neutralidad, confidencialidad, celeridad y
flexibilidad, largamente pregonados, por lo tanto, la
inclusión de éste método debería ser la
primera opción para garantizar un juzgamiento
imparcial.
Una vez que se ha logrado introducir al arbitraje, se debe poner
especial énfasis en la redacción y contenido de
la clausula arbitral. En la práctica, es muy
común ver clausulas arbitrales patológicas, debido a
la complejidad de su redacción o por un desconocimiento
flagrante de la materia de quien las redacta. Inicialmente, se
debe elegir entre un arbitraje administrado por una
institución arbitral (CCI, AAA, LCIA) o un arbitraje Ad -
Hoc en el que las partes y los árbitros
impulsarán y administrarán el procedimiento.
La práctica ha demostrado, que el arbitraje
institucional resulta ser la opción más
eficiente, ya que las instituciones reconocidas, poseen
reglamentos que han sido desarrollados y perfeccionados como
consecuencia de la experiencia acumulada en la
administración de miles de casos que han sido
exitosamente resueltos, en contraposición, la
administración del arbitraje Ad - Hoc que recae sobre
las partes y los árbitros, puede dar lugar
a situaciones imprevistas, que podrían derivar en el
retraso ostensible del procedimiento y ocasionar incluso la
intervención innecesaria de las cortes, judicializando
el mismo.
En ambos casos, la clausula arbitral debería contener
como elementos esenciales: a) la designación del
arbitraje como método único, exclusivo y
vinculante de resolución de controversias, b) la
determinación del ámbito de aplicación de
la clausula a todas las controversias que deriven o
que guarden relación con el contrato (una
delimitación en razón de la materia puede
resultar contraproducente), c) la referencia al reglamento y a
la institución que administrará la controversia
(no aplicable para el arbitraje Ad - Hoc), d) el numero de
árbitros (generalmente 1 o 3 en función
del monto y la complejidad del caso), e) el mecanismo de
designación de los árbitros (solo aplicable al
arbitraje Ad - Hoc), f) el idioma aplicable al procedimiento y
d) la sede del arbitraje.
De los elementos antes descritos, se debe dar especial
importancia a la elección de la sede arbitral. La
misma, se refiere al lugar físico donde
desarrollarán de manera concreta las actuaciones
materiales del procedimiento arbitral, en este entendido,
la elección de la sede determinará la ley
aplicable al procedimiento arbitral, vale decir, la lex
arbitri. Como consecuencia de esta elección, todas
las normas jurídicas de la sede elegida, se
aplicarán transversal y automáticamente al
procedimiento arbitral. En este contexto, es
indispensable decantarse por una jurisdicción cuyas
normas procesales, ley de arbitraje y tradición
jurídica, sean favorables al arbitraje. En general, los
Estados cuyas leyes de arbitraje estén basadas en la
ley tipo de la CNUDMI (Comisión de las
Naciones Unidas para el desarrollo del derecho
mercantil internacional) y que hayan ratificado la
Convención de Nueva York, denotan en inicio un perfil
favorable pero no absoluto, ya que adicionalmente,
se deberá poner énfasis en que la sede elegida,
tenga una tradición jurídica y un desarrollo
normativo que haya demostrado históricamente ser
favorable al arbitraje.
La necesidad de una sede que sea amigable arbitraje, radica en
el hecho que durante el procedimiento arbitral, los tribunales
locales tendrán un grado importante de
participación, en este entendido, si la sede es
hostil al arbitraje o los tribunales no tienen experiencia en
el procedimiento, el mismo podría ser obstaculizado e
incluso judicializarse. Además de lo anterior, la sede
del arbitraje determinará la competencia de los
tribunales locales para conocer el recurso de anulación
del laudo arbitral, y en consecuencia, dicha
impugnación será resuelta según la ley y la
práctica judicial de la sede que sea elegida. Cuando un
Estado es la contraparte, resulta por lo tanto imperativo, que
la sede este situada fuera de su territorio, con el fin de
evitar un recurso de anulación ante las cortes locales y
preservar la neutralidad del procedimiento.
Finalmente, se debe tener cuidado en la inclusión de un
periodo previo de negociaciones amigables dentro de la
clausula arbitral. Éste llamado "cooling off
period", que en esencia, busca que las partes puedan
llegar a un entendimiento antes de acudir a la vía
contenciosa, es utilizado repetidamente por la contraparte
para evitar ser llevado al arbitraje. No obstante la
utilización recurrente en la práctica de este
mecanismo, se debe considerar que si las partes quieren llegar
a un entendimiento amigable, lo harán más
allá de la existencia o no de esta obligación.
Para concluir, se debe evitar que la cláusula
arbitral delimité su competencia en razón a la
naturaleza del litigio, ya que como se mencionó
anteriormente, está delimitación es un mecanismo
usual de defensa para cuestionar la competencia de los
tribunales arbitrales y acudir en consecuencia al recurso de
anulación.
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Fuente: mondaq
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