por Sebastião José Roque
Sumário: 1. Características da arbitragem internacional 2. A evolução da arbitragem pelo tempo. 3. O Brasil e a arbitragem. 4. A lei-modelo da UNCITRAL. 5. A AAA - American Arbitration Association
1. Características da arbitragem internacional
É muito ampla a aplicação da arbitragem, sendo ela de direito público e de direito privado, de direito nacional ou de direito internacional. Tornou-se ela mais famosa perante o Direito Internacional por várias razões, a principal delas a de não haver um Poder Judiciário internacional. Pelas mesmas razões, foi ela exaltada mais no direito público do que no privado, pois é difícil estabelecer um judiciário para os Estados. Existe atualmente a CIJ-Corte Internacional de Justiça, órgão judiciário de direito internacional público, sediado em Haia, na Holanda, destinado a dirimir controvérsias entre Estados. É porém um órgão recente e um tanto restrito. Pode ser referido como um poder judiciário internacional. Anteriormente, porém, quase todas as divergências internacionais eram resolvidas por arbitragem.
Há muitas diferenças entre a arbitragem internacional e a nacional, como veremos pouco a pouco. No plano interno, a arbitragem é uma instituição de caráter eminentemente privado, com maior incidência na área empresarial; sua vocação é solucionar litígios entre empresas. Na área internacional, a arbitragem está se realçando e desenvolvendo no campo privado, mas foi no público que teve maior proeminência. A razão primordial já foi revelada: no plano interno a arbitragem é um sucedâneo da jurisdição oficial, mas no plano externo não existe essa jurisdição oficial, motivo pelo qual impera a arbitragem. Eis porque há um século foi criada, em 1899, a Corte Permanente de Arbitragem, sediada em Haia, para dirimir contendas entre países enquanto a CIA-Corte Internacional de Arbitragem da CCI-Câmara de Comércio Internacional, de direito privado, surgiu apenas em 1923. Hoje, porém, é no direito privado que a arbitragem apresenta maior desenvolvimento.
A causa está no enorme desenvolvimento do trade (comércio internacional). Não se resume na transferência de dinheiro ou movimento de exportação. Hoje, o trade é um complexo de operações de toda ordem, envolvendo empresas multinacionais, trading companies, joint ventures, projetos de colonização e industrialização, pesquisas tecnológicas e, transferência de tecnologia, financiamentos variados e complexos como o crédito documentário, feiras e exposições, convenções internacionais, investimentos externos, mercado comum e união alfandegária, movimentação do mercado de capitais, novos contratos e tantas operações novas e complexas.
Quanto mais aumenta o volume e a complexidade dos negócios internacionais, o trade, avolumam-se os problemas. E estes exigem solução rápida, fácil e pacífica. Não se admite mais brigas e rompimento de relações no moderno trade. Uma empresa não pode brigar e romper com o banco que a atende para pagar mais a outro banco, nem o banco pode perder um bom cliente para outro. A moderna mercadologia não admite que a empresa rompa relações com. seu fornecedor só porque este eventualmente deu-lhe um mau atendimento. Na economia internacional deixou de existir “honra ferida”, agora o que há são interesses a tratar. Eis porque os litígios, problemas, mal-entendidos e outras perturbações do relacionamento empresarial devem ser resolvidos sem causar prejuízos às partes e sem fazê-las perder operações vantajosas no futuro. Exigem-se soluções sigilosas, rápidas, seguras, mas acima de tudo com a prevalência do bom senso e não do sentimento.
Esta nova ordem econômica internacional está se refletindo no plano interno dos países. A arbitragem vem atender a este desideratum e por isso vem seguindo a uniformidade verificada no direito externo e no interno. E a arbitragem, como já vimos, a solução rápida, sigilosa, eficiente e tranqüila dos problemas. Age sem causar comoções e estremecimento para o futuro.
Outra diferença que se nota no Direito Internacional e na prática internacional é o de ser a arbitragem instituição típica do Direito Comercial, ou como é chamado modernamente, Direito Empresarial. Basta dizer que o principal órgão arbitral institucional, a CIA-Corte Internacional de Arbitragem, da CCI-Câmara de Comércio Internacional, só realiza arbitragem entre empresas. Assim ocorre também na Corte de Arbitragem de Paris e de Zurique e em várias outras. O Regulamento da CIA e a lei-modelo da UNCITRAL revelam a tendência mercantil da arbitragem.
No plano interno, é patente a índole processualista da arbitragem. Na Itália e na França, a arbitragem está regulada no CPC-Código de Processo Civil. Nos outros países em que a arbitragem está prevista em lei especifica, também é patente a natureza processualista de todas elas. Sente-se em nossa Lei da Arbitragem alguma influência italiana e também a francesa, tanto que a estrutura da nossa Lei é muito semelhante à do capítulo do CPC da Itália, referente à arbitragem. A nossa Lei é quase um capítulo do CPC tal é o teor e o conteúdo processualista por ela apresentado. É obra própria de uma comissão constituída só de processualistas; nenhum comercialista. Não constituem essas considerações qualquer crítica aos elaboradores da atual Lei de arbitragem, sobre cujo trabalho só traçamos encômios neste livro. E porém o que acontece também na lei interna de vários países, entre os quais os antigos componentes da “Cortina de Ferro”.
2. A evolução da arbitragem pelo tempo
O termo “arbitragem” é de origem latina (arbitrer = juiz, avaliador). Acredita-se porém que o termo latino venha do grego, mesmo porque a palavra “árbitro” já era utilizada na Grécia antiga. A arbitragem já era conhecida e cultivada entre os gregos, tanto que diversos pensadores fizeram referência a ela, como Platão, Aristóteles e Demóstenes. Há notícia da prática de um juízo arbitral 3.200 anos antes de Cristo.
Entre os romanos, a arbitragem era cultivada paralelamente à jurisdição comum. O jus civilis, o direito romano, era aplicado apenas aos cidadãos romanos, aos “civites” ou “quirites”, uma minoria da população romana. Só eles podiam ter direito à prestação jurisdicional; a justiça só existia para eles e só eles podiam ser magistrados. Os demais componentes da população, os outros habitantes de Roma tiveram então que criar uma jurisdição deles, paralela com a do Estado romano; e foi assim criada a arbitragem em Roma. Até então o arbiter era o juiz da justiça estatal:arbiter era sinônimo de judex.
Com o desenvolvimento de Roma e o aumento da população, o que fez Roma transformar-se no centro do mundo ocidental, houve necessidade de se criar para os habitantes de Roma, osperegrinii, magistrados que pudessem coordenar aquela justiça privada, a arbitragem. Foi então criada a figura do “pretor peregrino”, uma versão do “pretor urbano”, como ei-a chamado o juiz dos “quirites” ou “patrícios”. E assim a arbitragem foi reconhecida no direito romano.
O pretor peregrino não podia impor aos peregrinos e plebeus o direito romano, o jus civilis, não só por ser ele privativo dos patrícios, mas por ser um direito muito formal, sofisticado e complexo. Assim sendo, os plebeus escolhiam o direito a ser-lhes aplicado, podendo eleger até o jus civilis. É uma característica da arbitragem, que nos vem da antigüidade: as partes escolhem o direito a ser-lhes aplicado. Por outro lado, o arbiter não era uma autoridade do Estado, mas um particular; o Estado romano não dava esse direito de cidadania aos plebeus: um juiz remunerado pelo Estado. Quem iria remunerar o arbiter seriam as partes e, por isso, assistia a elas o direito de escolhê-los. Outra característica da arbitragem que nos vem da antigüidade: a escolha dos juízes pelas próprias partes.
A arbitragem, ou seja, a jurisdição privada, antecedeu à jurisdição pública. A formação do Poder Judiciário pressupõe a existência de um Estado organizado e desenvolvido. Antes porém que o Estado chegue ao estágio de poder formar judiciário, os cidadãos necessitam de algum tipo de justiça. Desta necessidade nasceu a arbitragem, que se constituía então na solução de um problema. Posteriormente, o Estado organizado e desenvolvido encampou a arbitragem, transformando-a numa atividade estatal: assim nasceu o judiciário. O Estado, no entanto, nunca tolheu a arbitragem, permitindo que ela continuasse, como um sucedâneo da jurisdição oficial.
Assim aconteceu com as nações européias emergentes da Idade Média. Custaram os atuais países europeus a formar-se e no final da Idade Média não possuíam ainda o Poder Judiciário. Por esta razão, a arbitragem predominava em toda a Europa e assim que se formavam os novos países e estes se estruturavam juridicamente, constituíam seu judiciário, fazendo diminuir a importância da arbitragem. A própria Itália era um mosaico de nações independentes: ducados, condados, repúblicas independentes, Estados papais. Só em 1870 o país consolidou-se com a atuação decisiva do combatente Giuseppe Garibaldi e sua mulher, a brasileira Anita Garibaldi.
3. O Brasil e a arbitragem
A arbitragem pode ser de direito nacional e de direito internacional e neste último caso, pode ser de direito público e de direito privado. E principalmente de direito público e nesse aspecto o Brasil contou com a arbitragem para resolver seus problemas e até ajudou na solução de problemas de outros países. Examinaremos os problemas causados pela nossa independência. Proclamado o Brasil, em 7.9.1822, como país independente, houve necessidade de incluí-lo no concerto universal das nações. Portugal entretanto relutou em aceitar a nova situação. O norte e o nordeste do Brasil apresentaram focos de resistência, Principalmente na Bahia, onde tropas sob o comando do General Madeira não se submeteram ao novo poder, declarando-se subordinados a Portugal. Relutaram muito os demais países em reconhecerem o direito do Brasil, na sua pretensão de país soberano. Houve acordo entre D. João VI e D. Pedro I, decidindo entregar a questão à arbitragem do Rei da Inglaterra. Este decidiu a favor do Brasil, tendo nosso país obtido o reconhecimento por Portugal e demais países.
Séria contenda houve entre Brasil e Inglaterra, quando em 1862 naufragou em nossa costa um barco inglês. Na mesma ocasião, alguns marinheiros ingleses de um navio ancorado no Rio embebedaram-se e promoveram choques, tendo sido presos. O embaixador inglês no Brasil, William Christie, protestou contra arbitrariedades da polícia brasileira na prisão dos três marinheiros e acusou a população do Rio Grande do Sul de saquear o barco que lá afundara, exigindo indenização e medidas. Levantou-se a opinião pública de todo o país, levando o Brasil a romper relações diplomáticas com a Inglaterra. O poeta Fagundes Varela compôs vibrantes poesias contra esse “diplomata”, ficando o conflito conhecido como "Questão Christie”. Os dois países decidiram submeter o problema à arbitragem do Rei Leopoldo da Bélgica, que deu ganho de causa ao Brasil, em 1863. Posteriormente, o rei de Portugal exerceu a mediação entre os dois países e em 1865 a Inglaterra restabeleceu relações diplomáticas com o Brasil.
O Brasil recorreu à arbitragem com referência ao Território do Acre, que pertencia à Bolívia. A região foi paulatinamente invadida por brasileiros, a tal ponto de tomar conta da região. A Bolívia exigiu a retirada dos invasores, criando mal-estar generalizado. O problema foi submetido ao núncio apostólico (embaixador do Vaticano) no Brasil, decidindo este em nosso favor. Pelo Tratado de Petrópolis, em 1903, o Acre foi incorporado ao território brasileiro. O advogado do Brasil junto ao juízo arbitral foi o Barão do Rio Branco, tendo sido dado seu nome à capital do Acre.
Difícil problema do Brasil foi o do estabelecimento de nossas fronteiras com os países vizinhos. O mais complexo deles era com a Argentina, principalmente com o território das Missões, criando um clima quente entre os países disputantes. Convencionaram eles entregar o litígio à solução arbitral do Presidente Cleveland, dos EUA, que decidiu a favor do Brasil. Firmaram-se então nossas fronteiras no Sul. Os argentinos não se conformam até agora com a decisão do Presidente Cleveland, que está homenageado em São Paulo com a Alameda Cleveland e com a cidade de Clevelândia, no Paraná.
Outro problema que provocou demoradas discussões entre o Brasil e a França foi o da fronteira com a Guiana Francesa. O Tratado de Utretch (1713) estabeleceu um rio navegado por Vicente Pinzon, como o limite entre as possessões de Portugal e da França na América. O Brasil dizia que era o rio Oiapoque e os franceses o rio Amazonas, o que daria a eles uma região enorme. Os dois países recorreram à arbitragem pelo Presidente Hauser, da Suíça, que decidiu a favor do Brasil. Mais uma vitória do nosso advogado, o Barão do Rio Branco.
Houve uma questão arbitral de que o Brasil não saiu vitorioso. Foi na questão dos limites com a Guiana Inglesa. Brasil e Inglaterra encarregaram o Rei da Itália, Vittorio Emanuele II, que decidiu a favor da Inglaterra, em 1904. Consta que a coletividade italiana de São Paulo realizou o enforcamento simbólico desse árbitro na Praça da República. Neste juízo arbitral porém não atuou o Barão do Rio Branco como advogado do Brasil, louvando-se entretanto nosso patrono, outro notável homem público, Joaquim Nabuco.
Por outro lado, o Brasil exerceu as funções arbitrais na solução de conflitos entre outros países. Um litígio entre EUA e Inglaterra, sobre o navio Alabama, foi submetido a um tribunal arbitral de que o Brasil fez parte. O Brasil ainda participou do julgamento arbitral numa questão entre EUA e Inglaterra, sobre a pesca de focas no mar de Bhering; entre Argentina e Chile, sobre fronteiras entre os dois países; e diversos outros casos.
4. A lei-modelo da UNCITRAL
Sugestivo passo no desenvolvimento da arbitragem foi dado em 1985 com a apresentação da lei-modelo elaborada e apresentada pela UNCITRAL-United Nations Commission on Trade Law, também conhecida entre nós como CNUDCI-Cornissão das Nações Unidas sobre o Direito Comercial Internacional. A UNCITRAL é um órgão da ONU, criado em 1966. Entre os vários encargos da UNCITRAL, figura a uniformização do Direito Comercial Internacional, procurando assim a elaboração de um Código Comercial Internacional. Encargo importante levado adiante pela UNCITRAL foi a elaboração da lei-modelo de arbitragem, visando a uniformizar a prática da arbitragem no mundo todo, inspirando também a lei nacional de cada país.
Apesar de ser um órgão da ONU, vale dizer, de direito público, a UNCITRAL age em louvável conexão com a Câmara de Comércio Internacional e a AAA. A lei-modelo surgiu graças ao trabalho conjunto dos três órgãos. Às vezes, atua em conjunto com eles outro órgão da ONU, a UNCTAD (United Nations Conference on Trade and Development), ou CNUCDI (Conferência das Nações Unidas sobre o Comércio Internacional e Desenvolvimento). Sendo a arbitragem uma instituição aplicada internacionalmente, imperiosa é a necessidade de se estabelecer critérios uniformes; caso contrário, cada órgão arbitral adotaria princípios diferentes e critérios díspares, que comprometeriam a estabilidade da instituição.
Outra preocupação da UNCITRAL e da CCI era a adoção da lei-modelo também para as leis nacionais, respeitando-se naturalmente as peculiaridades de cada país, mas preservando pelo menos os princípios básicos. Esse desideratun tem sido até agora atingido e está sendo notada muita semelhança na legislação de vários países. Por outro lado, inúmeras convenções internacionais orientaram-se neste sentido. E muitas são essas convenções, das quais estamos falando constantemente e a influência delas está patente em nossa Lei da Arbitragem, que incorporou os princípios e normas universais sobre a arbitragem, expressas nessas convenções. Entre elas, ressaltamos duas que já fazem parte de nosso direito interno e se projetaram na nossa Lei da Arbitragem e das quais fazemos um estudo especial: a Convenção do Panamá (1975) e a Convenção Montevidéu (1979).
Vamos então encontrar essa semelhança com a legislação de vários países. Na França está regulamentada pelos arts. 1442 a 1507 do CPC e na Itália pelos arts. 806 a 840 do CPC. Na Espanha pela Lei 3611980; no México pelo Decreto de 22.7.93; na China pela Lei da Arbitragem de 31.8.94; em Portugal pela Lei 31, de 29.8.86. Em toda essa legislação e nela pode ser inserta a da China e da antiga União Soviética e outros países da Cortina de Ferro, sente-se a ação uniformizadora da lei-modelo da UNCITRAL e do Regulamento da CIA da CCI. Podemos ainda incluir o Brasil, com a nova Lei de Arbitragem.
Apesar dessa influência, a lei-modelo é aplicável a arbitragem comercial internacional. É, por isso, mais liberal do que as leis internas de cada país. Haverá fatalmente uma discriminação entre a arbitragem internacional e a arbitragem nacional, pois a regulamentação internacional terá que se amoldar ao direito interno do país que adotar a lei-modelo.
Evitaremos fazer uma análise mais profunda da lei-modelo da UNCITRAL, porquanto suas normas e princípios já foram comentados nos estudos de nossa lei. É porém de inestimável valor conhecê-la e, por isso, adicionamos como anexo o texto já traduzido desta convenção, cuja leitura recomendamos aos interessados no Direito Internacional. Devemos porém realçar alguns aspectos mais externos dela, porquanto deles poderemos extrair várias noções doutrinárias.
Aspecto atrativo é a conceituação de vários termos, começando pelas palavras que compõem o nome: arbitragem, comercial, internacional. Define ainda “convenção de arbitragem”, que é seguida pelo direito de muitos países.
5. A AAA-American Arbitration Association
É de alta conveniência conhecermos um pouco dessa associação, cuja importância nos EUA projeta-a como um exemplo. Mesmo sendo uma associação nacional possui tamanha repercussão internacional, que podemos incluí-la neste capítulo. Muitos juristas brasileiros estão discutindo a fundação de uma entidade semelhante e com os mesmos objetivos da AAA, nos moldes dela, e a existência desta entidade mostra-se imperiosa entre nós. Trata-se de uma associação de direito privado, sem fins lucrativos, fundada em 1926, portanto há mais de 70 anos. Tem sua sede em Nova York, 140 W 51st Tel. (212) 484-4000 e FAX (212) 765-4874. Possui entretanto escritórios regionais em duas dezenas de cidades.
Promove estudos, pesquisas e seminários sobre a arbitragem, realiza palestras nas universidades e outras entidades. Lança publicações diversas para o aprimoramento constante da arbitragem e edita um jornal trimestral especializado em arbitragem: o ARBITRATION JOURNAL. Importante iniciativa sua foi a edição das COMMERCIAL ARBITRATION RULES (Regras da Arbitragem Comercial), baseadas no regulamento da CCI. As “Rules” têm validade para todo o país, mas vários Estados norte-americanos elaboraram sua lei de arbitragem. Os EUA promulgaram o UNITED STATES ARBITRATION ACT, a lei federal baseada nas “Rules”, o mesmo fazendo a ABA-American Bar Association (a OAB deles), quando elaborou a Lei Uniforme sobre Arbitragem, em 1956.
A AAA não realiza arbitragem nem tem corte arbitral, mas assessora e estimula a criação dê cortes em todo o país. Uma de suas finalidades é a formação de árbitros, tarefa hercúlea e básica, garantindo o sucesso da arbitragem nos EUA. Recruta candidatos a árbitro em todo o país e no exterior, formando-os em cursos especializados e treinando constantemente, em cursos de reciclagem profissional. Forma também mediadores; estes constituem com os árbitros uma categoria profissional. Consegue assim manter um cadastro constante de 30.000 árbitros e mediadores em todo o país, espalhados em quase 2.000 cidades dos EUA. É ela frequentemente consultada para a indicação de árbitros, quando tiver que ser constituído um tribunal arbitral. A formação dos árbitros processa- se em áreas diferentes, em cinco segmentos:
– empresarial;
– trabalhista;
– responsabilidade civil (mormente acidentes de trânsito);
– comércio exterior,
– comércio interamericano.
Dada à larga disseminação da arbitragem por todos os estados americanos, com a lei federal, o United States Arbitration Act e lei estadual na maioria dos estados, muitos outros centros de arbitragem foram sendo criados nos EUA, mas é clara a inspiração da AAA. Como esta, os novos centros, mesmo sendo órgãos de direito privado interno, possuem conotações internacionais. Procuraremos apontar alguns deles, de sugestiva atuação.
Essas associações, em sua maioria, empreendem publicações especializadas, formando nos EUA rica literatura sobre a arbitragem. Essas publicações varrem o mundo, fazendo com que os EUA sejam o cadinho em que se funde, se baseia e se forma o direito de vários países. Naturalmente, a influência americana encontra muitas limitações e barreiras, devido as características peculiares da educação americana e de seu modus vivendi. O direito é o reflexo da civilização de um povo, razão por que o direito de cada país constitui um sistema próprio, diferente dos demais.
Mesmo nos EUA, o United States Arbitration Act tem que conviver com a Lei de Arbitragem de cada estado, pois a maioria deles tem lei própria regulamentando o assunto, o que revela ter o direito e a prática da arbitragem sua peculiaridade em cada estado americano, apesar da ação da AAA e da vigência de uma lei nacional.
INTERNATIONAL CENTER FOR SETTLEMENT OF INVESTIMENT DISPUTES – Washington 1818 NW – Tel. (202) 477-1234 – FAX: (200) 477-1269.
Fundado em 1966 por iniciativa do BIRD-Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento, cuida da solução de problemas relacionados a investimentos de um país em outro, geralmente entre países, ou seja, é órgão de direito internacional público. Foi instituído por convenção realizada em Washington, concluída em 18.3.65, mas entrou em vigor em 1966, chamada CONVENÇÃO PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS EM MATÉRIA DE INVESTIMENTOS ENTRE ESTADOS E CIDADÃOS DF, OUTROS ESTADOS. Declarou essa convenção a necessidade de cooperação internacional para o desenvolvimento econômico e a importância dos investimentos estrangeiros. Foi firmada pelos países membros do BIRD, entre eles o Brasil. O estatuto do International Center for Settlement of investiment Disputes (Centro internacional para a Solução de Controvérsias sobre Investimentos), em 74 artigos, traça regras minuciosas sobre o procedimento da conciliação e arbitragem, constituição do tribunal arbitrar e outros passos do funcionamento do Centro. Prevê o estatuto um quadro de conciliadores e de árbitros.
No comments:
Post a Comment